La tutela cautelare anticipatoria secondo la Cassazione: cala il sipario sul référé all’italiana.

Di Ulisse Corea -

1. La Suprema Corte affronta ex professo il tema della portata anticipatoria dei provvedimenti cautelari e della conseguente ampiezza del regime di stabilità accordato dall’art. 669-octies, sesto e ottavo comma, c.p.c.

L’occasione è data da un provvedimento di sospensione di una delibera assembleare di esclusione di un socio di una società di persone che, intervenuta l’estinzione del giudizio di opposizione per omessa notifica dell’istanza di fissazione di udienza prevista dall’allora vigente rito societario, era stato fatto salvo dal tribunale proprio sul rilievo del suo carattere anticipatorio. Tale conclusione non è condivisa dalla Cassazione, la quale ritiene di dover aderire a quell’indirizzo dottrinale che interpreta il concetto di anticipatorietà dei provvedimenti cautelari in maniera rigorosa, ovvero come idoneità degli stessi ad anticipare non tanto “un risultato pratico analogo” a quello della pronuncia finale, bensì i medesimi effetti di quest’ultima.
Su questo assunto, si esclude la natura anticipatoria della sospensione, posto che l’effetto costitutivo proprio della sentenza di annullamento non può mai prodursi in sede cautelare e neppure con una pronuncia di merito suscettibile di essere impugnata, bensì soltanto con il passaggio in giudicato. Ciò che si può anticipare sono solo gli effetti, meramente dipendenti, di quelle statuizioni “che possono derivare da condanne accessorie alla statuizione di mero accertamento o a quella costitutiva d’un determinato effetto giuridico”.
Riteniamo che la sentenza non possa condividersi per diverse ragioni.

2. Il rilievo di fondo da cui muove la sentenza è l’impossibilità di anticipare in sede cautelare l’effetto costitutivo della sentenza. La soluzione fornita dalla Corte è però strettamente legata alla portata estremamente restrittiva della nozione di anticipatorietà dalla stessa abbracciata.
È noto che la dottrina si divide tra chi propende per una lettura ampia della norma, ritenendo che il carattere anticipatorio debba essere valutato alla stregua della idoneità del provvedimento a garantire un risultato pratico sostanzialmente equivalente a quello della sentenza ; e chi mostra di preferire una interpretazione più rigorosa, in virtù della quale sarebbero assoggettati al regime di ultrattività solo i provvedimenti di tipo “strutturalmente anticipatorio” degli effetti propri della decisione di merito .
Questa diversità di opinioni si riflette anche sulla individuazione degli effetti delle sentenze di merito suscettibili di anticipazione: se nessun dubbio è mai stato sollevato in ordine alla possibilità di anticipare gli effetti delle sentenze di condanna, le idee divergono in relazione all’effetto tipicamente dichiarativo o costitutivo della sentenza. Si obietta, in particolare, che l’anticipazione degli effetti delle sentenze costitutive non si concilierebbe con la tesi che ancora oggi nega alle stesse ogni efficacia prima del passaggio in giudicato .
Ma l’obiezione non pare insuperabile, così come non persuadono né il rigoroso parallelismo con l’efficacia della sentenza di primo grado (tema certamente connesso, ma non tale da sovrapporsi interamente alla diversa questione degli effetti delle misure cautelari) né l’approccio al tema nel solco della classica e fin troppo enfatizzata tripartizione delle sentenze in dichiarative, costitutive e di condanna.
La dottrina, infatti, già in tempi risalenti e assai più pragmaticamente si era espressa in senso favorevole alla possibilità di assicurazione provvisoria degli effetti della sentenza costitutiva, a fortiori per il fatto che questa fosse idonea a produrre quell’effetto solo con il giudicato, rendendo in tal modo ancora più pressante l’esigenza di cautela del diritto . Né deve necessariamente accettarsi una limitazione di tale anticipazione alle sole “facoltà che sono contenute nel costituendo diritto” . Infatti, in tanto sarà possibile esercitare tali facoltà o imporre alla controparte degli obblighi, in forza della sola misura cautelare, in quanto si ammetta, perlomeno a questi fini, una provvisoria e almeno parziale anticipazione degli effetti di modificazione sostanziale .

3. In verità, appare più corretto abbracciare un concetto più esteso di anticipatorietà.
Lo spirito della riforma che ha investito la tutela sommaria cautelare e non, all’alba del nuovo millennio, aveva infatti, una filosofia di fondo ben precisa, che traeva chiara (e dichiarata) ispirazione dai modelli vigenti nei paesi europei a noi più vicini: la tutela giurisdizionale dei diritti non deve necessariamente avvenire nelle forme e con le garanzie di un processo a cognizione piena che conduca a una sentenza munita di forza di giudicato .
La ratio di tale impostazione risiedeva nel fatto che le parti possono non avere alcun interesse a una decisione suscettibile di passare in giudicato, dopo aver ottenuto un provvedimento interinale, immediatamente efficace, ai cui contenuti le stesse si sono adeguati . Sicché l’onere per la parte che ha ottenuto la misura urgente di iniziare il giudizio di merito nel termine perentorio di cui all’art. 669-octies c.p.c., o di condurlo a termine a pena d’inefficacia della misura cautelare, appariva in quei casi un’inutile (e antieconomica, per tutti, per le parti e per il sistema) superfetazione.
Ora, la posizione oggi fatta propria dalla Corte di legittimità si pone in contraddizione, in primo luogo, proprio con lo spirito e le finalità (anche deflattive) di quella riforma. Dire che la sospensione o un provvedimento d’urgenza non possano anticipare l’effetto costitutivo di annullamento di una delibera o di un contratto può risultare per certi versi anche ovvio, se si allude a quel preciso effetto producibile solo con il giudicato. Ciò non toglie che si possano anticipare effetti assai prossimi a quelli propri della sentenza, assicurando una tutela immediata su cui le parti potranno acquietarsi accettando il nuovo assetto di interessi, che da provvisorio può divenire definitivo: detta affermazione potrebbe allora condividersi solo a patto che si intenda l’anticipazione in un senso estremamente rigoroso, ovvero di produzione in via anticipata degli stessi effetti di modificazione giuridica propri della sentenza.
Ma è proprio tale ultimo assunto a doversi escludere, non solo alla luce del criterio teleologico di cui si è detto, quanto anche sulla scorta di una interpretazione letterale dell’art. 669-octies c.p.c., là dove il regime di strumentalità “attenuata” è applicato in via generale ai provvedimenti d’urgenza e ai provvedimenti di denuncia di nuova opera o danno temuto . D’altra parte, non è suffragata da alcun dato positivo l’opposta statuizione della Corte secondo cui, di “regola”, le misure cautelari dovrebbero ritenersi conservative, e come tali legate da un nesso di strumentalità necessaria al merito.

4. Proprio con riferimento alla misura sospensiva, ove si guardi alla sua capacità di neutralizzare gli effetti della delibera e di creare in tal modo una nuova situazione giuridica, analoga alla preesistente, e un nuovo assetto di interessi da cui possono insorgere obblighi ripristinatori e conformativi, sembra difficile disconoscerle l’idoneità ad anticipare effetti analoghi a quelli della sentenza che definisce il giudizio impugnatorio. Non quindi una identità di effetti – in quanto l’effetto caducatorio della sospensiva, da un lato impatta sul regime di efficacia della sentenza (non su quello di validità), dall’altro, è per natura transeunte (salva, appunto, la sua idoneità a stabilizzarsi in caso di estinzione del giudizio di merito) – ma l’inefficacia dell’atto quale essenza dell’effetto caducatorio .
La bontà di questa conclusione è avvalorata proprio dalla sentenza in commento, che pur si pronuncia infine in senso contrario. È infatti la stessa Cassazione ad affermare che la sospensione “esplica un’efficacia interinale ontologicamente coincidente al contenuto della sentenza” (corsivo nostro) e che è “indubbia l’idoneità della misura sospensiva ad “appagare” i condomini o soci impugnanti”. Ma allora, se la sospensiva è in grado di dare una tutela satisfattiva e se la sua efficacia è “ontologicamente coincidente” a quella della sentenza di annullamento cui è preordinata, come si fa a negare che la stessa abbia i caratteri di misura cautelare anticipatoria?
Da ultimo, la sentenza sembra voler limitare la qualifica di anticipatoria alle sole misure idonee a produrre gli effetti “che possono derivare da condanne accessorie alla statuizione di mero accertamento o a quella costitutiva” (corsivo nostro).
In verità, al giudizio impugnatorio e alla sentenza di annullamento non è estraneo un contenuto di accertamento, suscettibile di vincolare le parti nella prosecuzione del rapporto mediante la produzione di effetti ripristinatori e conformativi. Sotto questo profilo, la stessa differenza tra accertamento e condanna può risultare particolarmente labile, potendo ritenersi il primo un comando vincolante e creativo di obblighi da cui si distingue la condanna, sotto il profilo degli effetti, solo in quanto questa vi aggiunge la soggezione ad una sanzione . E là dove vi sia un obbligo infungibile la stessa sentenza di condanna, quand’anche la si ritenga ammissibile, finisce per non distinguersi troppo da una sentenza di accertamento .
Ebbene, anche tali effetti conformativi si ritengono anticipabili in sede cautelare – dovendo gli amministratori dare esecuzione all’ordinanza inibitoria in modo tale da assicurare il risultato in funzione del quale la tutela è stata concessa – senza alcuna alcuna necessità che gli stessi debbano discendere da futuri capi condannatori .
Dunque, anche nella rigorosa prospettiva della Corte, alla sospensiva si sarebbe dovuto riconoscere natura anticipatoria.

5. In conclusione, il caso in esame poteva rappresentare un’occasione per affrontare il tema della natura anticipatoria dei provvedimenti cautelari in una maniera libera da schemi precostituiti e più aderente a quelle esigenze di effettività della tutela che stavano alla base dell’intervento riformatore del 2005 (e, prima, del 2003).
Con una parte della dottrina, anche noi ci eravamo espressi illo tempore nel senso di esaltare la forza innovativa della riforma . Questa, a nostro avviso, non poteva ridursi alla sola attenuazione della strumentalità sotto il profilo strutturale ma si sarebbe dovuta cogliere anzitutto sotto il profilo funzionale. I provvedimenti cautelari anticipatori consentono infatti di perseguire una funzione parzialmente differente da quella tradizionalmente attribuita alla cautela: rendere una tutela giurisdizionale immediata per via di una misura che non solo possa “assicurare” gli effetti della decisione finale (come fin qui è stato e come, in potenza, continua ad essere) quanto produrre anticipatamente effetti costitutivi o esecutivi “esaurendo” all’occorrenza la domanda di giustizia, senza necessità (salva sempre la diversa volontà delle parti) di “impegnare” l’autorità giurisdizionale in un processo a cognizione piena. Avevamo, a tal fine, parlato di autonomia funzionale della tutela cautelare anticipatoria, nel senso che il legislatore aveva finalmente coniato uno strumento di tutela che perseguiva il fine immediato di neutralizzare un pericolo non più necessariamente collegato alla durata del processo di merito, ormai solo eventuale, mediante provvedimenti sommari satisfattivi non più necessariamente strumentali a quest’ultimo .
Si era altresì coltivata la speranza che il provvedimento cautelare anticipatorio potesse essere l’equivalente nostrano dei référé per ragioni di urgenza (référé classique e référé de prévention ou de remise en état), pur con le sue innegabili diversità: anche nel sistema francese, a fronte di un pregiudizio imminente o attuale per il diritto, si dà una regolamentazione provvisoria (priva di giudicato) alla res litigiosa ma suscettibile di stabilizzarsi poiché non è necessario iniziare un giudizio di merito, rispetto al quale non vi è alcun nesso di strumentalità . Una lettura, questa, che riteniamo tuttora la più aderente ai fini che il legislatore si era prefisso e la più idonea a garantire l’efficienza del sistema e l’effettività della tutela.
Ma anche a volerci porre in una prospettiva più tradizionale e rassicurante (per molta parte della dottrina), una lettura ampia della nozione di anticipatorietà avrebbe comunque consentito non solo una più agevole risoluzione dei casi dubbi, quanto il perseguimento del fine, sotteso alla riforma, di non costringere il beneficiario della misura a impegnarsi in un lungo contenzioso di merito al solo fine di evitare l’inefficacia del provvedimento cautelare.
Sarebbe dunque stato preferibile evitare, in assenza di un dato positivo insuperabile, di adottare interpretazioni inutilmente formalistiche e lontane dallo spirito che aveva animato il legislatore, a beneficio di un approccio meno dogmatico, più aderente alla sostanza del fenomeno e di certo più conforme alle esigenze di un moderno ordinamento processuale.
L’occasione di intraprendere questo virtuoso percorso è stata, quindi, malamente utilizzata.
La decisione della Cassazione, che pretende di confinare la categoria delle misure anticipatorie a quelle suscettibili di produrre i medesimi effetti della sentenza, segna pertanto una netta sconfessione della ratio della riforma, finendo per ammettere l’anticipazione dei soli effetti delle sentenze di condanna e riportando, per tale via, la tutela cautelare del nostro ordinamento ad un sistema antiquato e lontano dalle esigenze dei tempi .