La strana idea di consentire ai giudici amministrativi di comporre i collegi delle sezioni unite

Di Andrea Proto Pisani e Giuliano Scarselli -

1. In data 15 maggio 2017 è stato elaborato un Memorandum, sottoscritto dai vertici della Corte di cassazione, Consiglio di Stato e Corte dei Conti, nonché dai Procuratori generali della cassazione e della Corte dei conti, che è stato consegnato al Presidente della Repubblica.
Il Memorandum, preso atto che alle Corti superiori spetta la funzione di nomofilachia ognuna all’interno della propria giurisdizione; preso atto che la funzione di nomofilachia è di fondamentale importanza, in quanto volta ad assicurare nel sistema l’eguaglianza delle parti in giudizio, e quindi il rispetto dell’art. 3 Cost. nonché la prevedibilità delle decisioni; preso atto che spetta a ciascuna giurisdizione superiore l’impegno a rafforzare l’esercizio della funzione nomofilattica in una visione unitaria del sistema al fine di assicurare un accettabile grado di certezza e di prevedibilità delle decisioni; e preso infine atto che, sempre più frequentemente, si è assistito invece a “nomofilachie divergenti” per contrasti di orientamenti che si sono sviluppati tra le supreme Corti, ad esempio in tema di responsabilità civile o di discrezionalità della pubblica amministrazione; propone di rafforzare la cooperazione tra le giurisdizioni di vertice, e soprattutto propone di “valutare l’introduzione di norme, a costituzione invariata, che consentano forme di integrazione degli organi collegiali di vertice con funzioni specificamente nomofilattiche delle tre giurisdizioni con magistrati di altre giurisdizioni, quando si trattino questioni di alto e comune rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le sezioni unite civili della Corte di cassazione, quelle attinenti alla giurisdizione”.

2. Il memorandum, così, nella sua analisi, pone sullo stesso piano le tre giurisdizioni superiori, facendo riferimento ad un “sistema storicamente basato sulla pluralità di giurisdizioni”, e asserisce che ogni Ufficio giurisdizionale di vertice svolge funzioni di nomofilachia nel proprio ambito e “all’interno di ciascuna giurisdizione superiore”.
Premesso ciò, e per evitare nomofilachie divergenti, per il memorandum è opportuno non solo che si incentivi il dialogo e la cooperazione tra le giurisdizione di vertice, ma è opportuno altresì che i singoli magistrati di una giurisdizione di vertice possano andare a comporre i collegi di altre giurisdizioni di vertice.
E qui, seppur il memorandum non lo affermi direttamente, si fa (a nostro parere) soprattutto riferimento, con il richiamo alle questioni di giurisdizione, all’esigenza di consentire a giudici amministrativi di poter far parte dei collegi delle sezioni unite quanto queste si debbano pronunciare su questioni di giurisdizioni o su questioni di particolare rilevanza nomofilattica.
Tutto questo al fine di uniformare e rafforzare la funzione di nomofilachia, già prevista non solo dall’art. 65 della legge di ordinamento giudiziario, bensì anche più recentemente valorizzata e rafforzata dall’art. 347, 3° comma c.p.c.

3. Questa proposta, autorevolissima perché sottoscritta dai Presidenti degli uffici giurisdizionali di vertice del nostro sistema e presentata alla Presidenza della Repubblica, lascia tuttavia alquanto perplessi.
Sostanzialmente si dice che, per evitare contrasti tra il Consiglio di Stato e la Corte di cassazione, si possono mandare giudici del Consiglio di Stato presso la Corte di cassazione, e così i contrasti non vi sono più, o vi sono molto meno.
Procedendo in questo percorso logico potremmo dire che per evitare contrasti di nomofilachia tra la Corte costituzionale quando questa dà l’interpretazione delle norme in base alla nostra carta costituzionale, e la Corte di cassazione, potremmo mandare alle sezioni unite anche qualche giudice della Corte costituzionale.
Ed altresì, per evitare contrasti tra la Corte di giustizia europea e sempre la nostra Corte di cassazione, potremmo immaginare inoltre che anche qualche giudice della Corte di Strasburgo possa partecipare ai collegi delle sezioni unite.
Continuando in questo percorso potremmo immaginare ancora che, con riferimento a questioni di “alto e comune rilievo nomofilattico” al fine di evitare critiche da parte della dottrina, eminenti giuristi possano integrare i collegi delle sezioni unite; e cosi di seguito……
Pensiamo basti questo.
E’ evidente che “l’armonizzazione della funzione di nomofilachia”, sempre che possa ritenersi corretta una simile espressione, può darsi solo con il dialogo e le reciproche conoscenze, non con l’integrazione dei collegi; integrare i collegi è operazione invece meramente politica, finalizzata a consentire ad una giurisdizione di entrare (in parte) nella giurisdizione dell’altra.

4. Che le cose stiano in questi termini è confermato dalla circostanza che l’integrazione dei collegi non è prevista nel memorandum solo per le “questioni di alto e comune rilievo nomofilattico”, bensì anche per “quelle attinenti alla giurisdizione”.
Ora, nella misura in cui spetta solo alla suprema Corte di cassazione statuire sulla giurisdizione e decidere le questioni attinenti o riconducibili alla giurisdizione, non si vede che “nomofilachie divergenti” si possono sviluppare in punto di giurisdizione, perché solo un ufficio di vertice, e non altri, è tenuto a pronunciarsi su ciò.
Al contrario, se si prevede la commistione dei collegi anche sulle questioni di giurisdizione, ovvero si prevede la commistione dei collegi anche in ipotesi che non possono dar vita a “nomofilachie divergenti”, va da sé che l’obiettivo che si intende perseguire, più che quello di uniformare la funzione nomofilattica, è al contrario quello di consentire anche ai giudici amministrativi, in contrasto con l’art. 111, 8° comma Cost. (le cui origini risalgono fino al 1877), di poter interloquire su questioni di giurisdizione.
La costituzione ha attribuito in modo chiaro la funzione regolatrice della giurisdizione alla Corte di cassazione; ogni tentativo di compromettere questa scelta non può non considerarsi in contrasto con la costituzione.

5. Il memorandum, poi, niente dice sulle ragioni per le quali, negli ultimi periodi, si sono effettivamente avuti contrasti di orientamenti giurisprudenziali tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione.
E’ strano, perché il memorandum, prima di arrivare alla conclusione sopra riportata, dedica due pagine alla premessa, una al “rilevato che…..”, e altre due al “considerato che…….”, senza alcun cenno a ciò.
Si tratta allora di ricordare che il fenomeno si è sviluppato a seguito dell’ampliamento smisurato della giurisdizione esclusiva in capo ai giudici amministrativi.
Ove questo sviluppo non vi fosse stato, lì non si sarebbero avuti i contrasti giurisprudenziali di questi ultimi anni.
I nostri padri costituenti immaginarono la tutela dei diritti dinanzi ai giudici amministrativi solo in ipotesi assai limitate, affermando al contrario che, in via generale, la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario, e che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi, e solo in via del tutto eccezionale anche sui diritti soggettivi nei casi espressamente previsti dalla legge.
Si fosse stati alla costituzione, l’espansione della giurisdizione esclusiva non sarebbe stata possibile, perché in grado di trasformare l’eccezione nella regola, e quindi di porsi in contrasto con gli artt. 102 e 103 Cost,. per come voluti e scritti dai nostri padri costituenti (la via da seguire sarebbe stata, se del caso, quella indicata dall’art. 113, 3° comma Cost.).
L’idea che oggi si ha, così, è che, superati i limiti che la costituzione dava nel rapporto tra giudici ordinari e giudici speciali, e ottenuta la giurisdizione generalizzata anche sui diritti da parte del giudice speciale, si voglia ora conquistare gli ultimi spazi rimasti, che sono quelli di poter aver parola anche sui conflitti di giurisdizione, e sulla interpretazione piena dei diritti che, direttamente o indirettamente, siano riconducibili a quelli sotto la giurisdizione esclusiva per come smisuratamente ampliata in questi ultimi anni.
Al contrario, poiché il limite all’impugnazione in cassazione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti di cui all’art. 111, ultimo comma Cost. è dovuto agli equilibri dati tra l’art. 102 e 103 Cost., equilibri che si sono infranti, l’unica armonizzazione del sistema attuale (ove non si voglia ricorrere all’applicazione dell’art. 113, 3° comma Cost.), e al fine di evitare nomofilachie divergenti, sarebbe invece proprio quella di prevedere la ricorribilità in cassazione ex art. 360 n. 3 c.p.c. delle decisioni del giudice amministrativo su diritti soggettivi.

6. Sotto altro profilo non sembra che i giudici amministrativi, ed in particolari i consiglieri di Stato, possano far parte dei collegi della cassazione, perché tra gli uni e gli altri vigono regole diverse di indipendenza.
Si deve ricordare, al riguardo che, ancora oggi, a settanta anni dalla nostra carta costituzionale, i consiglieri di Stato vengono nominati dal Governo per un quarto dei suoi componenti fuori da ogni meccanismo concorsuale, ancora oggi i consiglieri di Stato possono, senza regole particolari, passare dalle sezioni consultive alle sezioni giurisdizionali, e soprattutto ancora oggi i magistrati amministrativi possono svolgere, anche di fatto, attività extragiudiziali e presso i ministeri con una libertà sconosciuta ai giudici ordinari.
Va da sé, allora, che giudici la cui indipendenza è regolata in così diverso modo, non possono poi trovarsi a comporre i medesimi collegi.

7. Il memorandum ritiene invece che tutto questo possa farsi a “costituzione invariata”.
Certo, se a costituzione invariata si è fatto del giudice amministrativo il giudice del “potere pubblico” o “dell’economia” in contrasto con gli artt. 102, 103 e 113 Cost., è pacifico che, sempre a costituzione invariata, si possa prevedere altresì che giudici amministrativi compongano i collegi della cassazione (o viceversa).
Il problema, però, è che tutto questo, più che a costituzione invariata, verrebbe fatto a prescindere dalla costituzione, purtroppo in aderenza ad un fenomeno esistente da anni, e che può definirsi di “decostituzionalizzazione della giurisdizione”.
Per quanto riguarda la cassazione, la Costituzione, con l’art. 106, è chiara: in cassazione si accede per concorso, e unica eccezione è la chiamata in cassazione di giuristi per meriti insigni, con nomina del Consiglio superiore della magistratura.
Se l’art. 106, 3° comma Cost., prevede allora che in cassazione, oltre ai giudici che li sono arrivati per concorso e carriera all’interno dell’ordinamento giudiziario, possano stare in via d’eccezione solo giuristi insigni individuati dal Consiglio superiore della magistratura, va da sé che nessun altro magistrato, al di fuori di questi, può assumere il ruolo e svolgere la funzione di giudice della cassazione.
E se lo stesso giurista insigne, per svolgere la funzione di giudice della cassazione, deve abbandonare la cattedra e la professione forense, va di nuovo da sé che non possono essere ammessi a comporre collegi giudici (magari) nominati dal Governo, o che provengano dalle sezioni consultive del Consiglio di Stato o, ancora, che, con libertà, possano svolgere funzioni extragiudiziali.

8. Non si tocchi la Corte di cassazione.
La si lasci nel ruolo che i nostri padri costituenti le hanno assegnato, integra nei suoi giudici, libera nello svolgimento delle sue funzioni, indipendente dal potere politico e da interessi economici.
La si lasci lavorare così come fino ad oggi ha lavorato, nell’interesse della giustizia e di tutti i cittadini, che a Lei, con totale fiducia e rispetto, si sono rivolti in questi anni per la tutela dei diritti, in base a quanto previsto dall’art. 111 Cost.
La si lascia svolgere la sua funzione di nomofilachia, perché la legge e la storia della giustizia hanno affidato a Lei, e non ad altri giudici, detta superiore funzione, quale unico Ufficio giudiziario di pura legittimità, che opera con l’apporto della Procura generale che conclude nell’interesse della legge.