LA SECONDA SENTENZA SULL’ASSEGNO DI DIVORZIO. HYBRIS VERSUS DICHE.

(Commento a sentenza n. 15481/2017 della Suprema Corte)

Di Rosario Russo -

E vi è la vergine Dike, nata da Zeus, nobile e venerata dagli dei che abitano in Olympus; quando qualcuno l’offende e, iniquamente, la disprezza, ella si siede presso il padre Zeus, figlio di Kronos, e a lui racconta gli ingiusti pensieri degli uomini…

ESIODO, Le opere e i giorni, fr. 255, VII secolo a.C.

 

IL CASO

In sede di decisione sul divorzio, nel 2005 il Tribunale dispose a carico del marito un assegno divorzile di euro 250,00 mensili per il sostentamento della moglie. Indi l’ex marito propose reclamo avverso tale decisione ai sensi dell’art. 9 L. div., assumendo che le condizioni economiche dell’ex coniuge erano sensibilmente migliorate; ed il Tribunale lo accolse, riducendo a euro 100,00 mensili l’assegno predetto. Con decisione del 2015 la Corte d’appello respinse il gravame dell’ex marito, argomentando che le condizioni della donna, sebbene migliorate, non erano tali da assicurarle il precedente tenore di vita matrimoniale; così facendo espressamente capo all’indirizzo consolidato delle Sezioni Unite (sent. n 11490 del 1990).

Nel 2016 il reclamante ha proposto propose ricorso per cassazione avverso la menzionata decisione.   Ha dedotto (fra l’altro) con il primo motivo (rubricato come violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.) che – censurata l’incompleta documentazione raccolta dal giudice distrettuale, e la mancata considerazione di ulteriori fonti di reddito (le ammissioni della ex moglie circa la percezione di redditi da lavoro nella memoria nella fase di reclamo; la mancata produzione delle dichiarazioni reddituali e gli estratti dei conti correnti; la mancata inclusione nel reddito dell’assegno divorzile), nonché il mancato esame e valutazione della documentazione da lui fornita (con note di deposito del gennaio e settembre 2015, contenente proprio gli estratti conto) in piena rispondenza con le richieste giudiziali – il giudice non aveva valutato le risultanze e i comportamenti difformi tenuti dalle parti, e perciò erroneamente non aveva escluso il dovere di corrispondere l’assegno divorzile.

All’udienza di trattazione del 29 maggio 2017 il   P.G. ha chiesto la rimessione del ricorso al Primo Presidente per l’eventuale            sua assegnazione alle Sezioni Unite, sottolineando che tale rimessione sarebbe stata giustificata        dalla   necessità di esaminare l’impatto della sentenza n. 11504 emessa dalla Prima Sezione il 10 maggio 2017 (innovativa rispetto alla menzionata sentenza delle Sezioni Unite) sugli assegni divorzili “in corso”, di dare una migliore   definizione degli “indici” della indipendenza o autosufficienza economica” in termini di concorrenza o di alternativa tra gli stessi, di specificare il termine “attitudini” riferito all’«indice» delle “capacità e possibilità effettive di lavoro personale” dell’ex coniuge beneficiario dell’assegno divorzile.

Con la sentenza n. 15481 depositata il 22 giugno 2017, la Prima Sezione della Suprema Corte ha accolto il primo motivo del ricorso (rinviando al giudice di merito), ritenendo perciò assorbiti gli altri due motivi, in forza delle seguenti argomentazioni.

In rito la decisione ha rigettato innanzi tutto la riferita richiesta del Pubblico Ministero (dopo avergli addebitato di non avere proposto conclusioni subordinate di merito), assumendo testualmente che ««la sentenza n. 12962 del 2016 ha, tra l’altro, affermato: «[ ….] il Collegio osserva innanzitutto che, secondo il consolidato e condiviso orientamento di questa Corte (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 4219 del 1985, 359 del 2003, 8016 del 2012), l’istanza di parte volta all’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, formulata ai sensi dell’art. 376 cod. proc. civ. (nella specie, ai sensi del terzo coma dello stesso art. 376) e dell’art. 139 disp. att. cod. proc. civ., costituisce mera sollecitazione all’esercizio di un potere discrezionale, che non solo non è soggetto ad un dovere di motivazione, ma non deve neppure necessariamente manifestarsi in uno specifico esame e rigetto di detta istanza. Fermo restando quanto ora ribadito, può in ogni caso osservarsi che la Corte di cassazione ha pronunciato a sezione semplice su numerose questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili   […. ].   Deve, pertanto,   ritenersi   che non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono per ciò solo qualificabili come “di massima di particolare importanza” nell’accezione di cui all’art. 374, secondo comma, cod. proc. civ.». Non si scorge, perciò, per quali ragioni – che non si risolvano, però, nel mero, legittimo dissenso dell’Ufficio del Procuratore generale rispetto all’orientamento giurisprudenziale assunto da una Sezione semplice – l’applicazione e lo svolgimento dei principi di diritto enunciati con la sentenza n. 11504 del 2017 debbano ritenersi istituzionalmente attribuiti alla cognizione delle Sezioni Unite di questa Corte.»».

Au fond la decisione ha esternato due rationes   decidendi formalmente autonome, ma allo stesso modo conseguenti all’esplicita adesione alla sentenza n. 11504 / 2017 della stessa Prima Sezione (sentenza di cui infatti non a caso ha imposto l’osservanza al giudice di rinvio). Infatti:

per un verso, ha statuito che, in conformità ai principi sull’onera della prova dettati proprio dalla ricordata sentenza, «fondatamente il ricorrente lamenta – con il primo mezzo – la mancata valutazione dei documenti versati e il mancato esame del comportamento tenuto dalle parti che, nel caso della (omissis) è pacificamente costituito dal mancato deposito dell’estratto del proprio conto corrente (oltre che delle dichiarazioni reddituali) e, nel caso del ricorrente, dalla mancata valutazione delle produzioni allegate alle note di deposito del gennaio e settembre 2015»;

per altro verso, la sentenza in esame ha censurato l’impugnato provvedimento perché «la Corte territoriale ha confermato il dovere contributivo in favore della (omissis) non solo alla luce delle risultanze non compiutamente e puntualmente scrutinate (secondo il principio dianzi richiamato) ma anche non tenendo conto delle riflessioni che questa Corte ha di recente formulato ed espresso nei principi riportati sopra al § 4 non essendo sufficiente per l’affermazione dell‘an debeatur la permanenza di «un evidente divario economico tra le due parti» e, addirittura, fuorviante il criterio del «tenore di vita in linea con quello della convivenza», da non tenere più in conto in materia di assegno divorzile»

LE VALUTAZIONI

 

LA PRIMA SENTENZA SULL’ASSEGNO DI DIVORZIO

Con riferimento alla sentenza n. 11504 del 10.5.2017, per tempo si era rilevato che essa era incorsa in un duplice errore:

– violazione degli artt. 101 e 384, 3°  c.p.c.: «Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una  questione rilevata d’ufficio, la Corte riserva  la  decisione,  assegnando  con ordinanza al pubblico ministero e alle parti un termine non inferiore a venti e non superiore a sessanta giorni dalla comunicazione per  il deposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione». In altri termini, nemmeno la Suprema Corte può emettere sentenze «a sorpresa»; così ‘spiazzando’ (nel caso oggetto della decisione) la Parte ricorrente    ed il Pubblico Ministero, che nella vicenda in esame avevano chiesto l’accoglimento del ricorso  facendo correttamente capo all’orientamento  consolidato delle Sezioni Unite,    mentre, se la Sezione avesse rispettato il principio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.), essi avrebbero potuto quanto meno postulare (o sollecitare) la rimessione della questione alle Sezioni Unite;

– violazione dell’art. 384, 4° c.p.c.  «Se la sezione semplice ritiene di non condividere il  principio  di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste  ultime,  con ordinanza motivata, la decisione del ricorso». In altri termini, soltanto le Sezioni Unite possono legittimamente mutare i propri orientamenti, mentre alle Sezioni Semplici è dato soltanto il potere – dovere di sollecitarne un ripensamento; precetto imperfetto, perché non munito di sanzioni processuali, ma affidato  alla autorevole correttezza della Corte, in quanto Suprema. La violata regula iuris impone alla Sezione Semplice di non creare il conflitto (come invece è avvenuto),   ma di rivolgersi alle Sezioni Unite (cioè all’unico  risolutore istituzionale dei conflitti), per decidere se conservare, ovvero modificare, il loro precedente orientamento. Perciò si era auspicato che al più presto d’ufficio o su richiesta  delle parti e soprattutto del Pubblico Ministero, fossero investite della questione le Sezioni Unite[1].

 

LA SECONDA SENTENZA SULL’ASSEGNO DI DIVORZIO

Deludendo ogni ragionevole aspettativa, dopo circa quaranta giorni dalla prima, la seconda sentenza (sopra riassunta) ne ha doppiato ed aggravato gli errori, quasi ritenendo che «una doppia conforme» della stessa Prima Sezione sul tema potesse sanare – e degnamente sostituire – la doverosa pronuncia delle Sezioni Unite. E valga il vero.

Innanzi tutto è imputabile (non a un mero lapsus calami, ma) ad una fallacia logico-giuridica la sentenza in commento, nella parte in cui ha rilevato che la sentenza d’appello (risalente al 2015) non aveva tenuto conto del «recentissimo arresto» (così al par. n. 5.1. della stessa decisione) reso dalla sentenza n. 11504 del 10.5.2017. Ovvio infatti che la sentenza impugnata, attestandosi sull’orientamento consolidato delle Sezioni Unite del 1990[2], non potesse prendere in considerazione la rivoluzionaria decisione non ancora emessa. Ovvio altresì che, a fortiori  la seconda sentenza non ha neppure considerato l’istituto del prospective overruling (in questo caso orizzontale), che a ben vedere non deve essere necessariamente confinato alle norme processuali[3].

In secondo luogo, la seconda sentenza viola gli artt. 374 e (soprattutto) 376 c.p.c.

La prima disposizione disciplina i modi con cui un ricorso perviene all’esame delle Sezioni Unite: A) ex lege e d’ufficio nei casi di cui agli art. 360 n. 1 e 362 c.p.c. (tranne l’eccezione prevista dall’art. 374, 1°, secondo periodo, c.p.c.); B) a seguito di provvedimento del Primo Presidente, qualora il ricorso presupponga una decisione su cui sia insorto contrasto tra le Sezioni Semplici ovvero abbia ad aggetto una questione di massima di particolare importanza; C) per doveroso provvedimento della Sezione Semplice, allorché essa sia chiamata ad applicare un non condiviso orientamento delle Sezioni Unite, essendole precluso di direttamente derogarvi (v. retro sub par. n. 5.2).

L’art. 376 c.p.c. regola i tempi e le modalità con cui la Sezione, le Parti e il Pubblico Ministero possono disporre, o postulare, la rimessione alle Sezioni Unite: a) le parti almeno dieci giorni prima della data di trattazione del ricorso hanno l’onere di chiedere al Primo Presidente l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite (con conseguente cancellazione del ricorso dal ruolo d’udienza della Sezione Semplice cui era stato assegnato); b) a differenza delle Parti, il Pubblico Ministero e d’ufficio la Sezione sono legittimati a chiedere, e rispettivamente a disporre, l’intervento delle Sezioni Unite anche in udienza.

Erra pertanto la sentenza in commento allorché, facendo capo alla sentenza n. 12962 del 2016 della Suprema Corte, ha statuito di non avere neppure il dovere   di motivare sulla richiesta del Pubblico Ministero volta ad ottenere la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite.    La (mal) richiamata decisione del 2016, infatti, riguarda esplicitamente una vicenda in cui, incurante del termine di dieci giorni imposto dall’art. 376, 2° c.p.c., la Parte aveva chiesto (per la prima volta) in udienza la rimessione alle Sezioni Unite: ipotesi in cui detta Parte effettivamente può fare affidamento soltanto sull’autonoma richiesta del Pubblico Ministero ovvero sulla valutazione officiosa della Sezione in forza dell’art. 376, 3°. Sennonché, nella vicenda in esame non solo era stato invece il Pubblico Ministero, alla stregua dell’art. 376, 3° c.p.c.,   a postulare ritualmente e doverosamente, come unico rimedio, la rimessione alle Sezioni Unite, anche per le ragioni puntualmente esposte; ma anche d’ufficio, proprio per eliminare il conflitto tra la prima sentenza sull’assegno ed il risalente dictum delle Sezioni Unite,   la Sezione avrebbe dovuto rilevare l’errore in cui era incorsa la prima sentenza sull’assegno di divorzio (ancorché au fond condivisa), allorché, in spregio alla regola dettata dall’art. 374, 3° c.p.c.,   si era irritualmente arrogato il diritto di esternare una decisione in contrasto con la sentenza resa nel 1990 dalle Sezioni Unite. Per cui la seconda sentenza, avallando   sul punto la prima, ne ha recepito il dictum rivoluzionario rispetto alla risalente decisione delle Sezioni Unite, imponendone l’osservanza al giudice del rinvio; ma tutto ciò illegittimamente, giacché due concordanti decisioni della stessa Sezione rese in violazione dell’art. 374, 3° c.p.c., di certo non possono fare le veci di una sentenza resa a Sezioni Unite, né sanarne l’irrituale mancanza.

IL QUIA

Soltanto chi non abbia conosciuto la diligenza e la sapienza dei Magistrati che hanno elaborato le predette due decisioni potrebbe simpliciter addebitare i rilevati errori a loro incuria od insipienza; e potrebbe addirittura stigmatizzare una sorta (quanto meno) di noncuranza nei confronti del servizio prestato dall’ufficio del Pubblico Ministero[4]. In realtà invece – a volere diltheyanamente [5] comprendere – quegli illustri Decidenti sono le prime ‘vittime’ dell’opzione efficientistica (soltanto quantitativamente efficientistica, quindi in prevedibile spregio a quella qualitativa), da qualche anno adottata (ed imposta) dalla Suprema Corte. Su tale frenesia statistica, che l’ha indotta a ritenersi autorizzata a «decidere come decidere », ci si è intrattenuti analiticamente altrove[6].

Qui preme ulteriormente rilevare ab imis che anche nella mitologia greca – da cui ha preso le mosse la filosofia (anche) del diritto per dipanarsi nelle varie ‘scuole’ (giusnaturalismo, positivismo, realismo,   costituzionalismo e ermeneutica, etc.) – sostituendosi a Thémis, Dike   figlia di Zeus, qui inverata (oltre che dalle disposizioni violate) a livello apicale dagli artt. 101, 2° e 111, 1° Cost., insorge contro Hýbris, come già testimoniato da Esiodo, in esergo citato[7]. E duole rilevare che proprio la Corte di Cassazione, suprema garante della legittimità e della nomofilachia, si sia discostata da precise disposizioni di legge. É verosimile – ed anzi auspicabile – che a ciò essa sia stata indotta dall’esigenza di accelerare la definizione dei giudizi; sennonché la Giustizia (Dike) è proprio il campo in cui certamente il fine   non giustifica il mezzo (la violazione di importanti precetti)[8].   Malis mala succedunt[9].

[1]        V. amplius R. RUSSO, L’ultima sentenza sull’assegno di divorzio. Diagnosi e terapia, pubblicato il 30 maggio 2017 sul sito judicium.it , diretto dal prof. B. Sassani.

[2]        V. sentenza n. 11490 del 1990, con cui è stata respinta la tesi riduttiva (accolta dal Cass. sent. n. 1652 / 1990) secondo cui il diritto dall’assegno divorzile avrebbe come suo unico presupposto l’impossibilità, per il coniuge richiedente, di condurre un’esistenza dignitosa. Condivide l’orientamento delle   Sezioni Unite M. BIANCA, Diritto civile, 2.1, La Famiglia, pag. 290, nota n. 71, Milano, 2014.

[3]        In questo senso F. SANTANGELI, La tutela del legittimo affidamento sulle posizioni giurisprudenziali, tra la cristallizzazione delle decisioni e l’istituto del prospective overruling, con particolare riguardo al precedente in materia processuale, pag. 19, pubblicato sul sito judicium.it diretto dal Prof. B. Sassani, ove si legge: «Tuttavia, anche a così ritenere, sotto un profilo consequenziale, può ancora riflettersi sulla portata del principio enunciato nel caso di specie dalla Corte di Cassazione come riferito precipuamente alle decadenze processuali, ma che potrebbe espletare i suoi effetti in teoria, come in altri ordinamenti, anche in altri campi del diritto. Rimane fermo, infatti, che questo modo di argomentare può valere tanto in campo processuale, come hanno statuito le Sezioni Unite, che in astratto in campo sostanziale o quantomeno in talune delle materie sostanziali assistite da una particolare necessità di tutela dell’affidamento (qualora si rinvenga nella necessaria tutela dell’affidamento in altri campi quel “valore superiore” individuato nella tutela del giusto processo in campo processuale dalle Sezioni Unite)»..

[4]        Non è facile dimenticare che non si è temuto di affermare da parte di un ex consigliere di cassazione, a proposito del Pubblico Ministero presso la Suprema Corte civile, che addirittura «a quanto consta i collegi della Suprema Corte tengono in ben poco le conclusioni del procuratore generale, il quale finisce con lo svolgere un ruolo di rilievo assai modesto» (G. FINOCCHIARO, in Guida al diritto, 2013, fasc. n. 28, pag. 80): affermazione tanto immotivata e soggettiva quanto imbarazzante, a volere considerare che, se veridica, imputerebbe (soprattutto al suo autore, ma anche) ai giudicanti di legittimità la violazione dell’art. 2, 1°, lett. d) del D. lgs. n. 109 del 2006, che sanziona in sede disciplinare i comportamenti abitualmente o gravemente scorretti dei magistrati nei confronti di altri magistrati, anche perché il ruolo del Pubblico Ministero nel giudizio di legittimità è prefissato dal Legislatore e non dai giudicanti di legittimità. Sia consentito richiamare sul punto R. RUSSO, Il M. presso la S.C civile! Chi era costui? Appunti sugli artt. 75 e 81 del D.L. n. 69 del 2013, in Judicium.it, diretto dal prof. B. Sassani.

[5]        Secondo la visione storicistica di G. Diltey (1833 – 1911), le scienze della natura ‘spiegano’ le leggi fisiche; le scienze dello spirito mirano invece a ‘comprendere’ il senso della vita umana, avvicinandosi progressivamente allo scopo ultimo: la conoscenza di sé stesso da parte dell’uomo.

[6]             R. RUSSO, L’ultimo “non – rito” della Cassazione civile ovvero l’«entente cordiale» con il Legislatore, pubblicato il 3.4.2017 sul sito Judicium.It, diretto dal prof. B. Sassani.

[7]        Thémis e Dike indicano già due diverse concezioni della giustizia: «manifestazione di una volontà superiore all’uomo la prima, prodotto della ragione e dell’esperienza umana la seconda» (così G. FASSO’, Storia della filosofia del diritto, vol. – I Antichità e Medioevo, 2001, pag. 13). Ad entrambe si contrappone la   Hýbris, che nel nostro ordinamento è prevenuta ed impedita dall’art. 101 Cost., imponendo ai giudici di applicare,   nel nome del Popolo sovrano , le leggi (costituzionalmente legittime).

[8]        Già Socrate aveva insegnato che l’antadikein (il contro-male, come reazione all’ingiustizia)   non è giustificato neppure dall’adikein (l’ingiustizia): PLATONE, Critone, 49b. D’altronde nel discorso inaugurale del 24.1.2014 il Presidente della Suprema Corte ha autorevolmente precisato a pag. 14.: «La congiuntura attuale non appare propizia per progetti di alta ingegneria normativa, per elaborare linee complessive di riforme di sistema. A essere indispensabili e urgenti sono rimedi pragmatici imposti dall’entità dei numeri dei processi che si riversano negli uffici giudiziari e dalla necessità di ristabilire una giusta “filosofia” della gestione della giustizia e di far affermare un’etica pubblica fondata sul principio di legalità, anziché sull’idea che l’illegalità altrui basti a giustificare la propria». Tali insegnamenti possono essere applicati al tentativo della Suprema Corte di affermare la celeritas anche in danno della iustitia: in entrambi i casi quel che si genera è soltanto ulteriore entropia. Amplius R.RUSSO, loc. cit. par. 2.

[9]        É ampiamente prevedibile che le due sentenze della prima Sezione sull’assegno di divorzio (irritualmente emesse in contrasto con il «diritto vivente» inverato dalle Sezioni Unite) saranno utilizzate anche per abolire il riferimento al tenore di vita nei giudizi esperiti per la determinazione dell’assegno di mantenimento (v. già, tra le righe, Cass. sent. n. 16190/ 2017); giudizi per i quali invece vale attualmente il dictum dettato dalla Cassazione: «Condizioni per il sorgere del diritto al mantenimento in favore del coniuge cui non sia addebitabile la separazione sono la non titolarità di adeguati redditi propri, ossia di redditi che gli permettano di mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, e la sussistenza di una disparità economica tra le parti, occorrendo avere riguardo, al fine della valutazione della adeguatezza dei redditi del coniuge che chiede l’assegno, al parametro di riferimento costituito dalle potenzialità economiche complessive dei coniugi durante il matrimonio, quale elemento condizionante la qualità delle esigenze e l’entità delle aspettative del medesimo richiedente, non assumendo rilievo il più modesto tenore di vita subito o tollerato. Peraltro, benché la separazione determini normalmente la cessazione di una serie di benefici e consuetudini di vita ed anche il diretto godimento di beni, il tenore di vita goduto in costanza della convivenza va identificato avendo riguardo allo ‘standard’ di vita reso oggettivamente possibile dal complesso delle risorse economiche dei coniugi, tenendo quindi conto di tutte le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività, di capacità di spesa, di garanzie di elevato benessere e di fondate aspettative per il futuro» (Sez. 1,  Sentenza n. 20638 del 22/10/2004; in senso conforme v. anche Sentenza n. 5061 del 09/03/2006 ).

Anche tale indirizzo giurisprudenziale è approvato da autorevole Dottrina (v. M. BIANCA, loc. cit. pag. 210-211).