La rilevabilità d’ufficio delle nullità non dedotte in appello dalle parti. Tra esigenze di preclusioni e di giustizia.

Indice: 1. – I termini della questione 2. – Le nullità di diritto sostanziale nel processo civile 3. – I limiti nel procedimento di revisio prioris instantiae – 4. Il potere di accertamento e la riqualificazione dei fatti da parte del Giudice di Appello – 5. La domanda autodeterminata a completamento dell’art. 1421 cod. civ. – 6. Conclusioni

Di Gianpaolo Caruso -

1.L’apparente semplicità con la quale l’art. 1421 del cod. civ. informa il lettore che la nullità negoziale «[…] può essere rilevata d’ufficio dal Giudice» stimola l’interprete a verificare l’applicazione in concreto della norma in relazione alla formulazione dell’art. 345 c.p.c., ovvero sulla possibilità che ha il Giudice di Appello di rilevare d’ufficio una nullità mediante una diversa attività rilevatrice del fatto rilevante ai fini degli artt. 1418 e ss. c.c., non riconducibile strettamente al petitum immediato formulato dalla parte, ovvero alla sua attività assertiva.

La questione si complica maggiormente laddove i diritti coinvolti dal petitum debbano essere qualificati come autoderminati o eterodeterminati, ovvero la fattispecie sia sussumibile nel novero delle c.d. nullità relative o da protezione la cui rilevabilità d’ufficio non è affatto scontata.

Dal versante del diritto sostanziale, emerge  infatti che la legittimazione allargata cui all’art. 1421 c.c.,  presidio di tutela di un interesse generale, va sempre più frequentemente – soprattutto nelle fattispecie regolate da una legislazione speciale – restringendosi dal momento in cui si impongono sul piano sistematico le nullità relative o c.d. di protezione.

Processualmente, invece, a venire in rilievo sono il principio dispositivo (art. 112 c.p.c.) in senso materiale e in senso formale (art. 115 c.p.c.) nonché quello di impulso di parte (artt. 99, 306 c.p.c.), quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e un sistema di secondo grado di merito fondato sull’effetto c.d. devolutivo[1] (tantum devolutum quantum appellatum[2]) che si realizza nel passaggio della cognizione della causa dal Giudice di primo grado al Giudice superiore, ancorché nei limiti del gravame o dei gravami proposti dalle parti.

A ciò si aggiunga che la riqualificazione svolta per la prima volta innanzi al Giudice di secondo grado, in tema di diritti autodeterminati[3], consente la deduzione di fatti costitutivi nuovi rispetto a quelli allegati in primo grado.

Ciò posto, occorre coordinare il principio della rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto, scaturente dalla regola di cui all’art. 1421 c.c., che sembrerebbe attenuare l’onere per la parte interessata al rispetto delle soglie preclusive per potere dedurre la nullità del contratto nel processo, con il principio dispositivo che domina il giudizio civile e che trova specifica cristallizzazione nelle regole della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui agli artt. 99 e 112 c.p.c., nonché quello di impulso di parte ex artt. 99 e 306 c.p.c.

Se in ordine al principio dispositivo la rigidità tentenna, atteso che la nullità dedotta ha un contenuto prevalentemente normativo, (ad esempio in tema di fideiussioni in contrasto con le norme imperative dettate dalla legislazione antitrust ex L. 287 del 1990), altrettanto non può dirsi in ordine ai principi della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Infatti, affinché la nullità possa rilevarsi d’ufficio, non basta la mera deduzione del contratto in giudizio, necessitando una domanda (di accertamento) che disponga la invalidità del contratto stesso.

2. La prima problematica è dunque quella di qualificare se il vizio sia riconducibile allo schema della nullità assoluta o relativa, atteso che qualificare l’atto di diritto sostanziale in un modo piuttosto che nell’altro determinerà il potere del Giudice di rilevarlo d’ufficio.

Nel ricondurre a sistema il discorso, è utile inquadrare nel regime delle nullità di protezione4[4]) quelle predeterminate dal legislatore e disposte nell’interesse di una parte al fine di riequilibrare le posizioni. Costituiscono tipici esempi le questioni relative a banche vs clienti e intermediari vs risparmiatori, laddove il peso specifico contrattuale degli utenti è praticamente inesistente.

Per di più, bisogna tenere presente la distinzione delle nullità relative5[5]in relative testuali e relative virtuali, tra le quali la sub species di nullità parziale del contratto, istituto, quest’ultimo, che trova la sua ragione nella particolare valutazione dei motivi (personalissimi) coinvolti nella vicenda contrattuale, spettando alla sola parte[6] l’onere di rilevazione del motivo di nullità  precludendo di conseguenza al Giudice una diversa valutazione e la rilevabilità d’ufficio7.[7]

Le nullità di protezione si apprezzano anche in ordine alle politiche di policy (rectius la rilevanza pubblicistica che viene in rilevo nell’interesse tutelato nel procedimento[8]) poiché, proteggendo non un interesse particolare ma uno generale, non necessitano di una verifica da parte del Giudice dell’interesse ex art. 100 c.p.c., per come invece si impone ex art. 1321 c.c.

Ora, proprio la circostanza secondo la quale le nullità di protezione[9] trovano la loro ratio nella tutela dell’ordine pubblico[10] porta chi scrive a ritenere che tutte le clausole contrattuali predisposte in maniera difforme alla normativa speciale siano indubbiamente viziate; occorre però inquadrare la tipologia di tale vizio. Questione, anche questa, niente affatto scontata.

Ad esempio, un recente orientamento della Corte di Cassazione del settembre del 2019 (sentenza n. 24044/2019) ha ritenuto da escludersi la nullità totale della fideiussione,  posto che dalla mera nullità delle clausole non conformi allo schema ABI non può ricondursi una declaratoria sic et simpliciter di nullità dell’intero contratto, in mancanza di allegazione che quell’accordo, in mancanza delle dette clausole, non sarebbe stato concluso.

Al contrario, un più recente arresto, sebbene di merito, (trib. Salerno 5 febbraio 2020 n. 480), sul presupposto che utile per inutile non vitiatur, ha ritenuto – sempre in tema di fideiussioni bancarie – viziato da nullità assoluta e non relativa il contratto di fideiussione che sia una riproduzione dello schema contrattuale predisposto dall’ABI, sul presupposto che vengono qui in rilievo i superiori valori di solidarietà, muniti di rilevanza costituzionale (art. 2 Cost.), che permeano tutto l’impianto dei rapporti tra privati, dalla fase pre-negoziale (art. 1137 c.c.) a quella esecutiva (artt. 1175, 1375 c.c.).

Nel senso della nullità totale e non parziale, invero, deporrebbe anche il dato testuale della sentenza di legittimità. n. 29810/2017, la quale utilizza la sola formula “nullità del contratto” e mai di nullità delle singole cause.

Si può registrare una tesi intermedia – che però escluderebbe la rilevabilità d’ufficio della nullità – nella sentenza n. 9354 del 3 maggio 2019 del Tribunale di Roma, atteso che si è avuto modo di rilevare che spetterebbe al fideiussore che invoca la nullità dare la prova che dette intese siano confluite nel contratto in questione e della lesione della sua libertà contrattuale.

La Cassazione con sentenza del 19 febbraio 2020 n. 4175 ha statuito che non debba comminarsi alla fideiussione la sanzione della nullità totale, ma deve farsi applicazione dell’art. 1419 c.c. tenuto conto che, dall’espulsione delle clausole colpite da nullità per contrarietà alla normativa antitrust, non se ne possa desumere la nullità dell’intero contratto; questo perché: «solo la banca avrebbe potuto dolersi dell’espulsione delle suddette clausole» e per ragioni di carattere chiaramente processuale[11].

Qualificata così la nullità, si darebbe adito al Giudice di attivare il suo dovere ex officio ex art. 1421 c.c., pur se con limiti ben precisi.

3. La giurisprudenza di legittimità ha limitato l’indagine del vizio di nullità alle questioni per così dire “a valle”: ciò comporta la valutazione degli interessi in concreto delle parti al fine di determinare la rilevabilità d’ufficio del relativo vizio. Ovvero, rende necessario verificare l’operabilità di preclusioni processuali e di principi processuali di carattere generali ivi coinvolti.

L’individuazione del potere del Giudice di rilevazioni nell’ambito dell’appello[12] è da ritenersi limitata – nella ricostruzione della struttura funzionale che si è voluta conferire a questo mezzo di impugnazione nella disciplina codicistica attuale, come ridisegnata dalla riforma del 1990 (in relazione, soprattutto, al nuovo disposto dell’art. 345 c. p. c.) – dalla scelta legislativa[13] di aver voluto prevedere il radicale divieto non solo di nuove domande, ma anche di nuove eccezioni, oltre ad avere  limitato nel 2012 l’ammissione di nuovi mezzi di prova a eccezione del caso in cui la parte dimostri di non avere potuto produrre o proporre in giudizio gli stessi per causa a essa non imputabile.

Emerge dalla ricostruzione cui supra, quindi, la funzione del mezzo di impugnazione in questione non come novum iudicium ma come revisio prioris instantiae, definizione quest’ultima che è stata peraltro fatta propria dalla  giurisprudenza, anche nella sua più recente elaborazione[14], tanto da potersi ritenere come dato ormai consolidato.

La letteratura[15] è univoca nel ritenere che il potere di rilevare d’ufficio la nullità rimane ammissibile solo quando la relativa decisione sia rilevante per risolvere la questione concretamente prospettata al Giudice  – essendo, tra l’altro, necessario che il Giudice provochi il contraddittorio sul punto.

Inoltre, una volta pronunciata la nullità, il Giudice non può procedere d’ufficio alla condanna delle pretese restitutorie. Affinché questo avvenga, è necessario infatti che vi sia un’apposita domanda di parte.

L’attenzione da porre nella questione circa la rilevabilità d’ufficio della nullità riguarda allora il verbo utilizzato dal legislatore nell’art. 1421 cc., che adopera il termine “rilevata” e non “pronunciata”.

Non si esclamerà che il re è nudo se si afferma che le parti non possono disporre dell’invalidità del contratto, ma possono regolare autonomamente le conseguenze derivanti dallo stesso nel processo!

4.Si può affermare che la domanda di accertamento[16] tesa a far dichiarare la nullità di un contratto ha a oggetto una situazione giuridica preliminare «dalla quale l’esistenza o inesistenza dei diritti può essere desunta16».[17]

Al ricorrere di una causa di nullità, oggetto della pronuncia è dunque  l’accertamento del contratto come fattispecie inidonea ad assurgere, o meno, a fonte di obbligazione.

Assume particolare rilievo nel processo il fatto generatore del diritto, ovvero la causa petendi, la cui rilevanza per il sistema processuale può essere desunta immediatamente dall’art. 164 c.p.c. laddove sancisce la nullità dell’atto di citazione laddove ne sia sprovvisto.

Di conseguenza, si impone, per le parti, la narrazione della vicenda storica (particolare e definita) che rileva ai fini dell’applicazione di una noma giuridica generale e astratta17,[18]sussistendo la possibilità di allegare nuovi fatti nei momenti previsti dal sesto comma dell’art. 183 c.p.c.

Ora, se la selezione dei fatti – così come la determinazione del petitum – avviene chiaramente a opera delle sole parti, non potendo il Giudice intervenire in tali operazioni, sussumere la fattispecie storica tra le norme di diritto spetterà solo al Giudice in forza del principio jura novit curia, che lo obbliga a rilevare la questione di diritto.

Tuttavia, occorre tenere distinto il mero piano delle affermazioni del diritto mediante la domanda giudiziale con quello dell’accertamento di merito operato dal Giudice ai fini della decisione. Posto che il primo è un problema che riguarda esclusivamente l’ammissibilità, mentre il secondo riguarda squisitamente la fondatezza18.[19]

È’ evidente dunque come la nozione di fatto “semplice”, il cui ingresso nel processo, come visto supra, deve essere ricondotto alla attività delle parti, va tenuta distinta dalla nozione di causa petendi, la quale è invece ancorata alla nozione di fatto “giuridico” astratto.

Avendo a riguardo i casi di nullità dettati dall’art. 1418 c.c. è chiaro che la norma ha l’effetto di delimitare necessariamente la fattispecie astratta all’interno della quale devono essere allegati e  verificati i fatti da cui sorge il potere d’impugnativa del contratto. Da ciò si può concludere che a identificare il potere di accertamento viene in considerazione la “fattispecie giuridica astratta” e non il “fatto costitutivo concreto”.

Si ripropone19[20]così il dibattito circa i confini del potere giudiziale. Dibattito che la scienza processuale civile riconduce alternativamente alla teoria della individuazione20[21](o della fattispecie astratta), della sostanziazione21[22](o della fattispecie concreta) e della riduzione22[23](o riduttivista).

Ad ogni modo, non sembra che si possa radicalmente escludere in nessuna delle tre teorie sopra citate che i fatti allegati da una delle parti all’interno del processo possano essere utilizzati dal Giudice per desunto dai fatti allegati la possibilità della rilevabilità d’ufficio di una questione da porsi a fondamento del provvedimento decisorio.

Tanto non osterebbe neanche nel giudizio di appello[24].

Da quanto sopra, emerge che il ruolo svolto dal diritto (oggettivo) è essenziale ai fini dell’identificazione di una vasta categoria di rapporti giuridici, ancora di più rispetto a quelli autodeterminati (nei quali ha rilevanza la nullità contrattuale), per i quali si ammette in via generale l’autonoma accertabilità in sede giudiziaria.

Occorre ancora verificare se, mediante l’azione di nullità, si introduca una domanda autodeterminata che violi gli artt. 99 e 112 cpc.

5.La rilevabilità d’ufficio della nullità dell’atto, per effetto del necessario coordinamento con il principio dispositivo e con la regola di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, trova applicazione soltanto quando la nullità si pone come ragione di rigetto della pretesa, ma non quando è la parte a chiedere la dichiarazione di invalidità dell’atto a essa pregiudizievole, poiché in tal caso il Giudice dovrà limitarsi all’esame delle ragioni d’illegittimità dedotte dall’interessato, senza potersi fondare su elementi rilevati d’ufficio o tardivamente indicati, giacché in questa circostanza l’invalidità dell’atto si pone come elemento costitutivo della domanda attorea.

Quindi il Giudice è tenuto a rilevare in qualsiasi stato e grado del giudizio la nullità di quell’atto – indipendentemente dall’attività assertiva delle parti – solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda. ’

Diversamente, osterebbe il divieto di pronunciare ultra petita.

In tema di attività rilevatoria d’ufficio relativamente alla nullità contrattuale, un primo orientamento della Cassazione, riconducibile alla pronuncia n. 6191 del 2004, aveva sostenuto la natura eterodeterminata della domanda di accertamento della nullità contrattuale, affermando che «il Giudice del gravame non può di sua iniziativa dichiarare la nullità di un atto negoziale per un motivo basato su fatti diversi e nuovi rispetto a quelli dedotti da colui che ha proposto impugnazione e perciò estraneo alla materia del contendere».

Tuttavia, un significativo cambio di passo rispetto al tema in esame si è avuto con le cd. sentenze gemelle del 2014 (n. 26242 e 26243) emanate dalla Corte di Cassazione nel 201424.[25]

In queste sentenze, la Corte di Cassazione ha affermato, ribaltando l’orientamento fino a quel momento prevalente, che «nel giudizio di appello ed in quello di cassazione, il Giudice, in caso di mancata rilevazione officiosa, in primo grado, di una nullità contrattuale, ha sempre facoltà di procedere ad un siffatto rilievo».

I giudici di legittimità, pur ponendo a fondamento della decisione la validità del contratto – ma rilevando che quest’ultimo fosse in concreto l’oggetto del contendere – hanno sottolineato la necessità che esso non sia affetto da alcuna nullità e hanno di conseguenza riconosciuto al Giudice del gravame e a quello, eventuale, di Cassazione la possibilità di rilevare d’ufficio ogni tipo di nullità[26].

Ne consegue che, trasferendo i principi sopra compendiati al tema in parola, sarebbe da ritenersi ammissibile la possibilità del Giudice di appello di rilevare d’ufficio la nullità del contratto con riferimento al quale sia stata proposta una domanda volta a ottenerne l’adempimento (che presuppone l’implicito preventivo accertamento della sua validità), purché non siano state proposte domande o eccezioni volte a inficiarne la validità (risoluzione, annullamento, inefficacia, rescissione, nullità sotto altri profili), alla luce del necessario coordinamento della rilevabilità d’ufficio con il principio dispositivo.

Le sentenze gemelle hanno aperto la strada al consolidarsi di un nuovo modo di considerare la domanda di accertamento della nullità contrattuale: si è infatti passati dall’affermare che detta domanda fosse eterodeterminata all’affermare che sia autodeterminata.

Da ultimo, con una recente pronuncia, la sentenza del 19 febbraio 2020 n. 4175, il Giudice di legittimità ha avuto modo di ribadire come per il rilievo di nullità sollevato per la prima volta in sede di gravame, deve farsi riferimento al principio già affermato dalla Cassazione (Cass. Sez. U, Sentenza n. 26242 del 12/12/2014), a mente del quale la domanda di accertamento della nullità di un negozio proposta per la prima volta in appello deve ritenersi inammissibile, in forza di quanto previsto dall’art. 345 comma 1 c.p.c. , facendo salva la possibilità per il Giudice del gravame – obbligato comunque a rilevare di ufficio ogni possibile causa di nullità – di esaminarla comunque come eccezione di nullità formulata dall’interessato.

6.Nell’avere supra tentato di esporre le questioni di diritto sostanziale e processuale che rendono l’art. 1421 c.c. di applicazione niente affatto scontata soprattutto nel giudizio di appello ex art. 345 c.p.c. si cercherà di esporre infra le conclusioni alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità (19 febbraio 2020 n. 4175).

Invero, già nella sentenza 16049 del 2018, la Corte di Cassazione aveva affermato che la domanda di accertamento della nullità contrattuale doveva ritenersi autodeterminata. Tanto è indispensabile al fine di concedere il maggiore potere al Giudice di appello di poter rilevare cause di nullità non dedotte dalle parti – neanche in primo grado.

Il potere del Giudice di rilevare d’ufficio causa di nullità è essenziale al perseguimento di interessi pur sempre generali sottesi alla tutela di una data classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori), interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti – quali il corretto funzionamento del mercato, ex art. 41 Cost. e l’uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica –, evitando che la controparte possa sollecitare i poteri officiosi del Giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall’orbita della tutela.

La giurisprudenza di legittimità con la pronuncia del 19 febbraio 2020, ammettendo la domanda di accertamento della nullità contrattuale come autodeterminata, ha in definitiva ritenuto che il Giudice possa fondare la sua decisione su un titolo diverso rispetto a quello dedotto dall’interessato, e comunque a condizione che la diversa causa di nullità emerga dagli atti allegati nel processo. Solo così si può esercitare il potere-dovere (e il limite) del Giudice di secondo grado di rilevare d’ufficio i diversi motivi di nullità non allegati dalla parte, per come stabilito dall’art. 1421 c. c.,

Emerge dunque che la norma dettata dall’art. 1421 c.c. deve confrontarsi con i principi del diritto processuale. Questo rapporto si risolve con la prevalenza di questi ultimi sui primi, soprattutto laddove il giudizio di appello non si configura nei termini di voie d’achèvement .

È chiaro però che il principio dispositivo (art. 112 c.p.c.) in senso materiale e in senso formale (art. 115 c.p.c.) nonché quello di impulso di parte (artt. 99, 306 c.p.c.) che trovano fondamento a livello sostanziale nella situazione giuridica “soggettiva” dedotta nel processo, debbano trovare in materia un contenimento, stante la natura pubblicistica e la situazione giuridica “oggettiva” ontologica all’interesse che viene in rilievo in tema di tali nullità, meritevoli di tutela in ogni stato e grado[27], perseguendo «lo scopo più augusto dello Stato che è la giustizia[28]».

[1] La letteratura giuridica sull’appello è vastissima: tra i principali autori che si sono occupati, in generale, di tale istituto vanno ricordati, a titolo meramente esemplificativo: P. D’ONOFRIO, Appello (dir. proc .civ.), in Novissimo Dig. it., I, Torino 1957, p. 725 e ss.; M. VELLANI, Appello (dir. proc. civ.), in Enciclopedia del diritto, II, Milano 1958, p. 719 (con relativa appendice di aggiornamento a cura di SASSANI, in Aggiorn. EdD, vol. III, 1999, p. 178 e ss.); A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili, Padova 1973, p. 582 e ss.; F. P. LUISO, Appello nel diritto processuale civile, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., I, Torino 1987, p. 360 e ss.; S. CHIARLONI, Appello (Diritto processuale civile), in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma 1988; E. FAZZALARI, Il processo ordinario di cognizione;Impugnazioni, Torino 1990, p. 23 e ss.; A. PROTO PISANI, Note sulla struttura dell’appello civile e sui suoi riflessi sulla cassazione, in Foro it., I, p. 107 e ss., nonché Appunti sull’appello civile (alla stregua della L. 353/90), in Foro it., 1994, IV, p. 193 e ss.; A. VALITUTTI, F. DE STEFANO, Le impugnazioni nel processo ordinario, vol. 2, Padova 1996, p. 3 e ss.; A. CONVERSO, Il processo di appello dinanzi alla Corte d’appello, in Giur. it., 1999, p. 661 e ss.; G. TARZIA, Lineamenti del processo civile di cognizione, II ed., Milano 2002, p. 295 e ss.; C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, II – Il processo di cognizione, XVIII ed., Torino 2006, p. 441 e ss.; con riferimento alla disciplina del codice previgente v., per tutti, L. MORTARA, Appello civile, in Digesto it., 1890, III, 2, p. 380 e ss., e P. CALAMANDREI, Appello civile, in Enc. it., Roma 1929, III, p. 729 e ss., ora in Opere giuridiche,VIII, p. 441 e ss.

[2] Al contrario, ad esempio, l’appello in Francia è considerato come una voie d’achèvement (un completamento del giudizio di primo grado) e per tale ragione le parti possono ampliare il giudizio per come introdotto in prime cure secondo il principio per cui «l’appel, de pas sa vocation, n’esta pas una voie d’annulation […] l’appel est un voie de recours ordinaire de refromation; il est dondè dur l’idèe du double degrè de jurisdiction; c’est à dire qui’il tend a faire juger le meme proces par une jurisdiction superieure à la premier». Cfr. H. MOTULSKY in Nouvelles reflexions sur l’effet devolutif de l’appel et l’evocation in JPC 1958, I, 1423. Anche di seguito alla riforma del 6 maggio 2017 avvenuta con il decreto n. 891 è previsto all’art. 542 code p.c. che «l’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.»

[3] La giurisprudenza sul punto è granitica. Cfr. ex multis sentenza  Cass. n. 6191 del 2004, n. 16049 del 2018, da ultimo n. 4175 del 19 febbraio 2020 (sulla questione tralatizia).

4 A. FREDA, Riflessioni sulle c.d. nullità di protezione e sul potere-dovere di rilevazione officiosa, in Ricerche giuridiche, Edizioni Ca’ Foscari, n.2/2013, p. 587 nota n.18.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1997, p. 247; B. DE GIOVANNI,  La nullità nella logica del diritto, Napoli 1964, pp. 90-100;  L. PUCCINI, Studi sulla nullità relativa, 1967, pp. 50-60; G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire. Le garanzie, il preliminare e gli altri contratti, le tutele per l’acquirente (D.lgs. 20 Giugno 2005, n. 122), p. 237; G. D’AMICO, Nullità virtuale-nullità di protezione (variazioni sulla nullità) in Le forme della nullità, a cura di S. Pagliantini, Torino 2009, p. 2; G. D’AMICO, Nullità virtuale-nullità di protezione, variazioni sulla nullità, in Contratti, 2008, pp. 732-744; S. POLIDORI, Nullità di protezione e interesse pubblico, in Rassegna di diritto civile, 2009, pp. 1029-1049; M. GIROLAMI, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali. Per una teoria della moderna nullità relativa, Milano 2008, pp. 1-20, 322-350;  S. NARDI, Nullità del contratto e potere-dovere del Giudice, in Rivista di diritto civile, 2012, pp. 169-189.

[5] Tradizionalmente, si distinguono quattro modi per classificare e descrivere il concetto di nullità negoziale. In primo luogo si distingue tra nullità testuale e virtuale: la prima è quella descritta dall’art. 1418 c.c., la seconda non è inflitta da nessuna disposizione di legge e consiste nelle contrarietà a una norma imperativa, quindi si ricava dal sistema. In secondo luogo si può avere nullità totale o parziale in base alla possibilità che comprenda e investa tutto il negozio, oppure una o più disposizioni o solo una clausola. In terzo luogo, si distingue tra nullità assoluta e relativa: la prima vale nei confronti di tutti e può essere anche rilevata d’ufficio dal Giudice o da qualunque terzo a condizione che abbia interesse ad avere una pronuncia su di essa, mentre la seconda può essere fatta valere solo da alcuni soggetti, anche se una volta che è stata dichiarata produce efficacia erga omnes. Infine si distingue tra nullità originaria e sopravvenuta: la prima si trova nell’atto dall’origine, la seconda si ha quando l’atto perde un requisito essenziale in un momento successivo alla formazione del medesimo. Cfr. V. ROPPO, Il Contratto, Milano 2011 pp. 693 ss.

[6] Con sentenza n. 28314 del 4 novembre 2019, la Cassazione a Sezione Unite ha avuto modo di statuire il principio a mente del quale «la nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell’art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore, con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio»; Secondo le Sezioni Unite, poiché si tratta di nullità di protezione, essa può essere fatta valere solo dal cliente (così come per le altre nullità di protezione), sebbene l’art. 23 T.U.F. non preveda il rilievo ufficioso della nullità. Tuttavia, essa può rilevarsi d’ufficio se vi sia manifestazione d’interesse del soggetto legittimato. In particolare, la Cassazione precisa che «il rilievo officioso delle nullità di protezione deve ritenersi generalmente applicabile a tutte le tipologie di contratti nei quali è previsto in favore del cliente tale regime di protezione» «alla stregua delle indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia» e degli articoli 41 e 3 della Costituzione; ne segue che «il testo […] dell’art. 23, c. 3, deve […] essere interpretato in modo costituzionalmente orientato […] così da non escluderne né il rilievo d’ufficio né l’operatività a vantaggio esclusivo del cliente».

[7] Il problema del rilievo officioso della nullità si ripresenta in maniera assai amplificata anche nell’ambito della nullità di protezione. Quando si affronta la tematica delle nullità di protezione ci si confronta con interessi che possono essere definiti come meta-individuali che non si esauriscono nella tutela apprestata al contraente debole ma si estendono all’interesse generale e al corretto funzionamento del mercato. La conseguenza di questa affermazione è che sia solo e unicamente il contraente debole l’unico soggetto legittimato a decidere se e quando azionare il rimedio rappresentato dallo strumento della nullità. Il Giudice quindi, di fronte a una nullità di protezione, non può rilevarla ex officio qualora il soggetto legittimato abbia dichiarato – in modo tacito o espresso – di convalidare il contratto o la clausola affetti da nullità e tutto questo risulti dagli atti del giudizio. Al contrario, si può dire che sia onere del Giudice quello di stimolare il contraddittorio in relazione alle questioni rilevabili d’ufficio e che possa dichiarare la nullità se il contraente debole abbia sollevato l’eccezione e se questi non subisca un pregiudizio dalla declaratoria di nullità. S.NARDI, Nullità del contratto e potere-dovere del Giudice, in Rivista di diritto civile, 2012, pp. 169-189.

[8] C. LESSONA, Giurisprudenza animalesca, Città di Castello 1906, pp. 185-186.

[9] Cfr. G. PERLINGIERI, La convalida delle nullità di protezione e la sanatoria dei negozi giuridici, Edizioni Scientifiche Italiane, 2010, p. 53: «Pertanto l’interesse protetto da tali nullità non si presta ad essere classificato secondo la dicotomia pubblico-privato, poiché è pubblico e privato al tempo stesso: pubblico in quanto la repressione di forme di squilibrio abusivo crea le condizioni per promuovere un modello di mercato pienamente concorrenziale, ispirato alla lealtà delle contrattazioni ed al principio di proporzionalità, privato, in quanto il ripristino di un equilibrato assetto negoziale genera, nella prospettiva del singolo scambio, un vantaggio per il contraente considerato meritevole di tutela». Cfr. anche S. POLIDORI, Nullità di protezione, in Rass. Dir. Civ. 2009, p. 1027, il quale osserva che: «Le nullità di protezione sono irriducibili alla dicotomia pubblico-privato poiché si tratta di patologie tese ad attuare un interesse riferibile al mercato inteso non quale astrazione ma sintesi delle legittime aspettative degli operatori che quotidianamente ne sono protagonisti: un interesse destinato ad intrecciarsi inestricabilmente con quello che a livello microeconomico muove il singolo contraente ad invocare la caduta o il riequilibrio della regola contrastante con la comminatoria».

[10] Nella sentenza del 27 giugno 2000, cause riunite C-240/98 e C-244/98 Ocèano, la Corte prima ricorda che il consumatore si trova in una posizione di inferiorità rispetto al professionista a causa sia del maggior potere del secondo nella fase delle trattative nonché per le maggiori informazioni che il professionista possiede rispetto al consumatore. In conclusione, afferma che una tutela effettiva del consumatore può essere ottenuta solo se il Giudice nazionale ha facoltà di valutare d’ufficio la clausola. Secondo la Corte, il mezzo idoneo al raggiungimento di tale obiettivo è rappresentato dal fatto di impedire che il consumatore sia vincolato da una clausola abusiva. Tutto questo comporta che il Giudice nazionale possa valutare d’ufficio l’illiceità di una clausola abusiva del contratto di cui è causa. La Corte, invece, con la Sentenza 26 ottobre 2006, causa C-168/05 Mostaza Claro, qualifica come imperativa la disposizione dettata a tutela dei consumatori, in quanto mira a sostituire all’equilibrio formale che il contratto determina fra i diritti e gli obblighi delle parti, un equilibro reale, finalizzato a ristabilire l’uguaglianza fra le parti stesse. Infine, detta un’enunciazione di principio: vista l’importanza dell’obiettivo perseguito, il quale si innesta a tutela dell’ordine pubblico, il Giudice nazionale è tenuto a valutare d’ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale. Con la Sentenza 22 maggio 2008, C-234/08 sentenza Pannon, la Corte di Giustizia arriva infine ad affermare che, qualora sia promosso un giudizio contenente una clausola abusiva, il Giudice nazionale deve esaminare la natura di detta clausola dal primo momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto utili a ciò. Qualora il Giudice dovesse ritenere abusiva la clausola contrattuale, ha l’obbligo di disapplicarla – eccezione fatta per l’ipotesi in cui il consumatore non si opponga. La Corte indica quindi il Giudice quale soggetto legittimato a effettuare la valutazione circa l’abusività o meno della clausola contrattuale.

[11] Con sentenza del 26 maggio 2020 ( pubblicata su il caso.it) il Tribunale di Busto Arsizio ha escluso la nullità sul presupposto che il contratto di fideiussione non può dirsi giuridicamente collegato alla intesa anticoncorrenziale e perché l’art. 2 della legge 287/1990 vieta le intese ma non dispone alcunché circa le sorti dei rapporti commerciali.

[12] G. COSTANTINO, La riforma dell’appello, in Giusto proc. civ., 2013, p. 21 ss.;  A. PIZZORUSSO, Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali, in Riv. dir. proc., 1978, p. 33 ss., spec. p. 44 ss.;  E. F. RICCI, Il doppio grado di giurisdizione nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1978, p. 59 ss., spec., p. 80 ss.

[13] A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 2014, p. 454 ss.; R. POLI, Giusto processo e oggetto del giudizio di appello, in Riv. dir. proc., 2010, p. 56 ss.

[14] Una recente sentenza delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione n. 27199 del 2017, interpretando gli articoli 342 e 434 del Codice di Procedura Civile, anche a seguito della novella legislativa n. 134 del 2012, ha chiarito che l’atto di appello necessita, a pena di inammissibilità, di una «chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi delle relative doglianze». Di conseguenza, sembra aver definitivamente messo fine a ogni querelle qualificando come revisio prioris instantiae siffatto mezzo di gravame.

[15] N. RASCIO, L’oggetto dell’appello civile, Napoli 1996; L. BIANCHI, I limiti oggettivi dell’appello civile, Padova 2000; B. SZEGO, L’inefficienza degli appelli civili in Italia: regole processuali o altro?, in Mercato concorrenza regole, 2008, p. 285 ss., p. 309 ss.; A. PROTO PISANI, Note sulla struttura dell’appello civile e sui suoi riflessi sulla cassazione, in Foro it., 1991, I, p. 107 ss.; G. BALENA, Il sistema delle impugnazioni civili nella disciplina vigente e nell’esperienza applicativa: problemi e prospettive, in Foro it., 2001, p. 134.

[16] Deve ritenersi superata la tesi che riteneva si trattasse invece di un’azione costitutiva, cfr. A. PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in Riv. dir. rim. proc civ. 1979, p. 620.

[17] R. RICCI, Sull’accertamento della nullità e sulla simulazione dei contratti come situazione preliminare, in Riv. Dir. proc. 1994, p. 655.

[18] D. DALFINO, Questioni di diritto e giudicato. Contributo allo studio dell’accertamento delle “fattispecie preliminari”, Torino 2008; F. CIPRIANI, L’appello civile tra autoritarismo e garantismo, in Giusto proc. civ., 2009, p. 329; Cfr. G. MONTELEONE, La crisi dell’appello civile ed il dissesto delle Corti d’appello: cause e rimedi, in Giusto proc. civ., 2011, pp. 863 ss.

[19] Non manca in dottrina chi ritiene che l’allegazione dei fatti costitutivi concorra in qualche modo all’individuazione della domanda: G. GIANNOZZI, La modificazione della domanda, Torino 1958., p. 81; E. GRASSO, La pronuncia d’ufficio, Milano 1963, pp. 85, 102, 103, 143, nt. 31;  A. PROTO PISANI, Dell’esercizio dell’azione, Commentario – diretto da Allorio, Torino 1970, pp. 1064, 1065; C. MANDRIOLI, Riflessioni in tema di «petitum», in Riv dir. proc. 1984, 477.

[20] R. RICCI, «Individuazione» o «sostanziazione» nella riforma del  processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, pp. 1227 ss.

[21] La causa petendi sarebbe costituita da un fatto del tutto svincolato dal diritto, manifestantesi sotto la forma della fattispecie astratta. Esisterebbe quindi un’interazione stretta tra il fatto inteso in senso materiale (o semplice, o storico) e il diritto oggettivo, quale parametro in qualche modo fondante di quanto richiesto come diritto soggettivo. Cfr.  G. CHIOVENDA, Identificazione delle azioni, Benevento, 1924, p. 162; E. T. LIEBMAN, Manuale di diritto processuale, Milano, 2012, p. 173; G. GIANNOZZI, La modificazione della domanda, cit., pp. 17, 26;  C. PUNZI, Jura novit curia, Milano 1965, p. 15.; E. BETTI, Ragione e azione, in Riv. dir. proc., 1932, p. 219; E. BETTI, Diritto processuale civile italiano, 2° ed., Roma 1936, p. 72; E. HEINITZ, I limiti oggettivi della cosa giudicata, Padova 1937, pp. 143-154. Da qui il problema però della demarcazione tra il diritto “delle parti” e il diritto “del Giudice”, e i poteri officiosi in materia di riqualificazione.

[22] L’elemento causale della causa petendi dovrebbe essere individuato nel fatto inteso in senso materiale (semplice o storico), senza che al diritto oggettivo sia riservato un ruolo nell’identificazione della domanda, la quale si determina attraverso il rapporto che s’instaura tra fatto (materiale) e quanto richiesto quale effetto. M. BELLAVITIS, L’identificazione delle azioni, 2° ed., Padova 1924; G. GIANNOZZI, La modificazione della domanda nel processo civile, Milano 1958 , pp. 26, 27, 39; E. GRASSO, La pronuncia d’ufficio I, La pronuncia di merito, Milano 1967, pp. 47, 48, 49; A. CERINO CANOVA, La domanda giudiziale ed il suo contenuto, in E. ALLORIO (diretto da), Commentario del codice di procedura civile, II, 1, Torino 1980, p. 186.

[23] La causa petendi sarebbe costituita da fatti materiali, storici, semplici, scevri anche qui da ogni qualificazione in termini giuridici. Tuttavia, essi non sono richiesti quali elementi di fondatezza (in senso logico-cognitivo) della domanda, ma solo nei limiti in cui risultino strumentali all’individualizzazione della situazione giuridica dedotta, rispetto a tutte le altre potenzialmente intercorrenti tra i medesimi soggetti. Di conseguenza, l’elemento causale, rappresentato dal fatto inteso in senso materiale (semplice o storico), è posto in secondo piano rispetto all’effetto invocato da chi domanda, e la sua funzione è degradata a esplicarsi sul solo piano strumentale della individualizzazione della situazione giuridica dedotta in giudizio, piuttosto che su quello della sua costituzione.A. CERINO CANOVA, La domanda giudiziale, cit., p. 186, nt. 56; S. MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano 1987, pp. 235, 346; C. CONSOLO, voce «Domanda giudiziale», in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, VII, Torino 1991, p. 74; Oggetto del giudicato e principio dispositivo I, Dei limiti oggettivi e del giudicato costitutivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, p. 218; A. BARLETTA, Extra e ultra petizione. Studio sui limiti del dovere decisorio del Giudice civile, Milano 2012, p.12; B. SASSANI, Impugnativa dell’atto e disciplina del rapporto, Padova 1989, p. 242.

[24] Merita di essere esaminato, per una disamina di diritto comparato in materia, il percorso che ha abrogato il terzo comma dell’art. 12 del codice di procedura civile francese con le decisioni n. 1875,1905,1948-1051 del 12 ottobre 1979 mediante il quale in Conseil d’Etat ha abrogato il testo originario del terzo comma dell’art. in parola, laddove prevedeva che il Giudice francese potesse rilevare d’ufficio la norma di diritto dell’abrogazione. La dottrina francese ha in tale contesto elaborato la distinzione tra i moyens de pur droit (norme giuridiche basate su fatti – anche adventices– già dedotti in giudizio) e moyens mèlangèe de fait et de droit (le norme giuridiche la cui applicazione richiede l’introduzione di fatti ulteriori a quelli già allegati).

Assemblèe pleneineire, con l’arresto del 21 dicembre 2007 in BICC 15 aprile 2008, ha statuito che, nonostante l’abrogazione della disposizione contenuta nel terzo comma dell’art. 12 del code p. c., la disciplina deve ritenersi invariata con la conseguenza che il Giudice ha la facoltà di rilevare d’ufficio le moyens de droit. Nello specifico ha disposto: «Rejetant le pourvoi, l’assemblée plénière a estimé que, mis à part les cas où la loi lui fait l’obligation de relever d’office un moyen de droit non expressément invoqué par les parties, le juge n’était pas tenu de le faire».

[25] La considerazione dalla quale muovono queste sentenze concerne il fatto che il Giudice, qualora si trovi a dover decidere in merito a una domanda di adempimento o annullamento o risoluzione del contratto, deve sempre porsi il problema della nullità. Precisamente, sono tre le attività che deve compiere: rilevare sempre la possibile ed eventuale questione di nullità del contratto; dichiarare la nullità solamente in motivazione e rigettare la domanda se nessuna delle parti, a seguito del rilievo officioso del Giudice, ha svolto domanda di accertamento incidentale circa la nullità o non nullità del medesimo; dichiarare anche in dispositivo la nullità del contratto qualora vi sia la domanda di  parte ex art. 34 c.p.c. (in questo caso la pronuncia circa la nullità sarà idonea per la formazione del giudicato).

Un altro aspetto affrontato dalle Sezioni Unite con queste due sentenze concerne la possibilità che la sentenza nulla dica in relazione alla potenziale rilevazione della questione di nullità. Posta questa premessa, sono due le ipotesi che vengono prese in considerazione. Qualora la sentenza sia di rigetto della domanda avvenuta mediante l’utilizzazione della questione più liquida (palese prescrizione del diritto azionato, ad esempio) non si avrà nessuna preclusione circa la nullità o non nullità. La seconda ipotesi concerne una sentenza di accoglimento oppure di rigetto della domanda ma non segue lo schema della questione più liquida. Si formerà allora la preclusione in relazione alla nullità  o meno. Cfr. C. CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Volume I: Le tutele (di merito, sommarie, ed esecutive e il rapporto giuridico processuale), Torino 2015, pp. 158-161; F. CORSINI, Rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale, principio della domanda e poteri del Giudice, in Rivista di diritto civile, II, 2004, p. 675; R. SACCO, G. DE NOVA, Il contratto, in Trattato di diritto civile, a cura di Sacco R., 2004, p. 150; S. PAGLIANTINI, La rilevabilità officiosa della nullità secondo il canone delle Sezioni Unite: “eppur si muove”? in Contratti, 2012, p. 874 e ss.

[26] Va sottolineato, però, che la Suprema Corte ha concesso al Giudice di secondo grado la rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale soltanto se il Giudice di prima istanza ha radicalmente omesso di rilevare una causa di nullità diversa da quella fatta valere dalle parti, mentre deve ritenersi formato il giudicato interno qualora il Giudice l’abbia rilevata per escluderla e il soccombente non abbia appellato il relativo capo della sentenza.

[27] Diversamente, si giungerebbe a un risultato inaccettabile in quanto ostativo alla realizzazione della giustizia in senso sostanziale.

[28] P. CALAMANDREI, Lodovico Mortara, in opere Giuridiche X, Napoli 1985, p. 156 ss.