La nuova azione di classe: una peinture d’impression.

Sommario- 1. Premessa - 2. La legittimazione ad agire e i limiti del giudicato secundum eventum litis. - 3. Il compenso premiale per l’avvocato della classe- 4. La prima fase dell’azione di classe. Il giudizio preliminare di ammissibilità -5. La seconda fase dell’azione di classe. La decisione di merito della controversia. 6. La terza fase dell’azione di classe. La procedura di adesione - 7. Considerazioni conclusive.

Di Gianpaolo Caruso -

1.La legge 31 del 2019 ha introdotto gli artt. 840 bis e ss. all’interno del codice di rito, ridisegnando così l’azione di classe per come prevista nel codice del consumo. Il nuovo istituto entrerà in vigore, ai sensi dell’art. 8 D.L. 162/2019, il prossimo 19 novembre 2020.

Particolare rilievo assume la scelta del Legislatore che ha sdoganato l’azione dai limiti del codice del consumo, prevedendo un’applicazione generale e astratta dell’istituto ai diversi ambiti del diritto sostanziale[1] e ridefinendo di conseguenza – anche se non radicalmente – alcuni aspetti della disciplina previgente.

Restano attuali le considerazioni su come la concentrazione in un unico processo di una molteplicità di cause cc.dd. seriali, connotate da illeciti plurioffensivi, fa sì che l’azione di classe possa assolvere a una funzione di garanzia dell’accesso alla giustizia. Pertanto, era necessaria la previsione di speciali strumenti processuali a tale scopo, che ricalcassero magari modelli già in uso in altri ordinamenti giuridici avanzati, che avevano già dato buona prova di efficacia.

All’azione di classe può inoltre riconnettersi un’ulteriore funzione: quella di deterrenza alle condotte illecite su larga scala. Di conseguenza, il contenzioso in tali forme può procurare benefici che si estendono anche ai soggetti non danneggiati (e che dunque non partecipano all’azione intentata) quali appunto la deterrenza dal compimento di illeciti per il futuro e l’individuazione di standard comportamentali. Si può parlare quindi di “esternalità positive”[2] dell’azione di classe, che meritano di essere perseguite da parte del Legislatore.

Gli artt. 840 bis e ss. c.p.c. disciplinano uno strumento di tutela che può considerarsi alternativo alle azioni individuali, stante l’evidenza del fatto che l’azione di classe si risolve in un processo caratterizzato da domande connesse solo impropriamente ex art. 103, comma 1, c.p.c. Infatti, i diritti soggettivi tutelabili mediante l’azione di classe ex art. 840 bis e ss. c.p.c. sono quelli dipendenti da un medesimo illecito plurioffensivo. Si tratta, in altri termini, di diritti soggettivi, riconosciuti sul piano sostanziale in capo a soggetti, identificati o identificabili, che possono essere fatti valere in giudizio anche individualmente.

Nell’azione di classe si realizza, dunque, l’aggregazione in unico processo di più situazioni sostanziali individuali esercitate cumulativamente, purché vi sia omogeneità[3] dei diritti tutelabil
i.

Dunque, il nuovo istituto processuale non tutela in via immediata un interesse diverso da quello che il singolo può far valere attraverso l’azione individuale, configurandosi quale strumento ulteriore e alternativo di tutela del medesimo interesse.

2.Nello studio dell’azione di classe gli aspetti che coinvolgono la scienza processuale con maggiore enfasi riguardano la legittimazione attiva e i limiti del giudicato c.d. sostanziale ex art 2909 cod. civ.

Le questioni processuali menzionate si ripropongono infatti nel momento in cui si voglia estendere l’attività processuale già compiuta dal legittimato, in assenza delle condizioni previste per l’applicazione dell’istituto della successione a titolo particolare ex art. 111 c.p.c., ovvero dell’art. 2909 cod. civ., venendo in rilevo, tra i soggetti estranei ma interessati dall’attività processuale (per poterla spendere in qualche modo), la sola comunanza di questioni.

Così posta la problematica, è necessario individuare dapprima la natura giuridica e la dimensione sociologica (meritevole di tutela giuridica secondo l’ordinamento giuridico) che lega il legittimato all’azione all’interessato all’azione, atteso che la distinzione tra parte processuale formale e sostanziale non sembra esauriente. Le conclusioni raggiunte dovranno, di conseguenza, essere verificate in relazione ai limiti soggettivi e oggettivi del giudicato, così da ricondurre a unità sistematica la vicende processuali inerenti la tutela degli interessi superindividuali.

Riguardo alla dimensione della legittimazione ad agire, invero, l’art. 840 bis c.p.c. non ha stravolto particolarmente il previgente sistema dettato dall’art. 140 bis cod. cons.

Il legislatore del 2019 infatti, aldilà dall’avere espunto il riferimento agli interessi collettivi, ha ribadito la scelta, ex art. 840 bis comma 2 c.p.c., di attribuire la legittimazione dei componenti della classe per come già esistente ex art. 140 bis cod. cons. riconoscendo la legittimazione diretta (con forti dubbi di costituzionalità[4]) di organizzazioni[5] e associazioni senza scopo di lucro inserite in un elenco presso il Ministero della Giustizia, i cui obiettivi statutari comprendano la tutela dei diritti omogenei[6], ferma la legittimazione di ciascun componente della classe.

Il tema della legittimazione ad agire in materia di azione di classe presuppone, ovviamente, una correlazione tra questa e il concetto di adeguata rappresentatività. Al riguardo, si evidenzia come la questione sia risolta dal comma 4 dell’art. 840 ter c.p.c., dove si dispone che in sede di ammissibilità[7] della domanda si debba verificare che il proponente appaia in grado di «curare adeguatamente i diritti individuali omogenei» e che non «versi in stato di conflitto di interessi nei confronti del resistente».

Al pari della formula adottata nell’art. 140 bis cod. cons., i requisiti risultano però vaghi, giacché non offrono alcuna indicazione sui criteri e sulle modalità di accertamento.

In qualunque modo si soddisfi il requisito della legittimazione ad agire, deve ritenersi che il potere di azione non appartiene in via esclusiva a chi ha proposto la domanda nelle forme dell’azione di classe, stante la previsione di cui al comma 6 dell’art. 840 bis c.p.c., avente a oggetto la sostituzione del proponente. Infatti, nell’ipotesi in cui la parte ricorrente venga a mancare, gli aderenti possono sostituire la parte originaria per continuare il giudizio; essendo previsto che nell’ ipotesi in cui nessun aderente si sostituisca al ricorrente, ai sensi del comma 3 art. 840 quater c.p.c., resta salvo l’esercizio diretto dell’azione.

Di conseguenza, sembrerebbe che non si debba discorrere di un mandato con rappresentanza conferito al proponente che agisce, stante il fatto che la titolarità dei poteri connessi alle attività processuali non è riconducibile al mandato medesimo, ovvero al rapporto sostanziale dedotto con l’azione collettiva.

Di mandato con rappresentanza (in rem propriam[8]) si può parlare invece per il rappresentante comune, che non solo rappresenta gli interessi della classe nella fase liquidatoria (cfr. lettera h art. 840 septies c.p.c.), ma dispone, in sede di progetto di liquidazione, dei diritti vantati da ogni aderente alla classe (cfr. art. 840 octies c.p.c.), percependo il compenso direttamente dal resistente. Si realizzerebbe così non un’ipotesi di rappresentanza sui generis con il rappresentante comune, inquadrabile nella rappresentanza ex art. 77 c.p.c. che presuppone un rapporto sostanziale tra mandante e mandatario.

Si potrebbe allora ricondurre l’istituto della legittimazione ad agire in tema di azione di classe alla disciplina della legittimazione straordinaria fondata su una rappresentanza ideologica tra proponente e classe[9]. Al riguardo, si deve comunque rilevare che, mentre nella sostituzione processuale gli effetti del giudizio si producono nei confronti del sostituito a prescindere dalla sua volontà, nell’azione di classe nessun effetto si produce nei confronti degli altri soggetti lesi ove questi non aderiscano all’azione ai sensi dell’art. 840 septies c.p.c.[10].

Si conclude quindi che il problema della legittimazione dell’azione deve risolversi attribuendola alla classe stessa che ha agito, entificata di seguito all’ordinanza che ammette la domanda, mediante il soggetto formalmente individuato dall’art. 840 bis , comma 2, c.p.c.[11].

Qualificata la legittimazione ad agire in termini non convenzionali, a venire in discussione è il principio della relatività del giudicato ex art. 2909 cod. civ., atteso che la disposizione in parola segna i limiti oggettivi e soggettivi di applicazione della sentenza[12].

Resta fermo, anche di seguito alla novella del 2019 in tema di azione di classe, che la sentenza continuerà a fare stato unicamente di fronte alle parti, i loro eredi e gli aventi causa, ma deve riconoscersi, per il solo  soggetto che aderirà all’azione di seguito alla sentenza resa tra il legittimato processuale e il convenuto, una diversa estensione soggettiva del giudicato, ovvero secundum eventum litis, seppure non pieno, e spendibile “a tempo”.

Tuttavia si può continuare a escludere la compatibilità[13] con il modello pieno di class action nordamericana che estende gli effetti del giudicato tanto alle parti in senso tecnico che ai membri della classe che non abbiano esercitato l’opt-out, avendo in U.S.A abbandonato già dal 1966, la giurisprudenza c.d. one way intervention[14], continuando però a garantire le tutele connesse al superamento del giudicato strettamente inter partes mediante una disciplina analitica della  certification, migliorando di conseguenza – non di poco – anche l’efficienza simmetrica[15] dell’istituto dettato dalla rule 23.

Stante l’insuperabilità[16] testuale dell’art. 2909 cod. civ., correlata a una disciplina inefficiente di individuazione della classe basata essenzialmente sull’opt-in, l’interrogativo da porsi resta allora quello di verificare la copertura sistematica e i limiti della previsione normativa ex lettera E) dell’art. 840 sexies c.p.c., mediante la quale si consente la spendita della sentenza, resa di seguito al procedimento promosso dalle parti legittimate ad agire, da parte di altri soggetti (atteso anche il disposto del comma 1 dell’art. 840 quinquies c.p.c., il quale stabilisce espressamente che l’aderente non acquisisce la qualità di parte), che non abbiano partecipato nelle prime due fasi del ridisegnato processo di classe, al solo fine della determinazione del quantum del risarcimento.

Il regime di estensione del provvedimento di accoglimento formatosi nei confronti del resistente può ritenersi compatibile con il principio costituzionale di cui al 1° comma dell’art. 24, solo allorquando si garantisca la previsione  di adeguate  forme (non sufficienti de jure condito in tema) di pubblicità che consentano ai potenziali aderenti di partecipare al processo: ovvero, attraverso la previsione di mezzi di legittimazione a ricorrere individualmente dinanzi l’autorità giudiziaria per la violazione di una propria situazione sostanziale (cfr. art. 840 bis c.p.c.), escludendo l’ applicazione, nei confronti di costoro, dell’efficacia preclusiva della sentenza, anche secundum eventum litis ove non abbiano aderito.

Di conseguenza il soggetto, rimasto estraneo alle prime due fasi processuali dell’azione di classe, può solo spendere, ai sensi art. 840 sexies c.p.c. (laddove conosciuto), il provvedimento di accoglimento formatosi tra il legittimato ad agire e il convenuto, al solo fine di aderire all’azione collettiva per vedersi determinato il quantum della propria pretesa al ricorrere dei presupposti di cui al comma 5 dell’art. 840 octies c.p.c., con un procedimento di accertamento semplificato rispetto alle norme che regolano la cognizione ordinaria.

L’alternativa per il soggetto personalmente leso da un illecito superindividuale e che non voglia optare per l’adesione sarà quella di promuovere un autonomo giudizio contrassegnato dagli ordinari oneri processuali[17]. Allo stesso modo, la sentenza di accoglimento parziale o di rigetto resa nel processo ex artt. 840 bis e ss. c.p.c. non sarà opponibile dal convenuto nel giudizio individuale, ostando la formulazione letteraria cui all’art. 2909 cod civ. e non risultando in nessun modo spendibile l’ultimo comma dell’art. 111 c.p.c.

 

3.A ben vedere, l’azione di classe si connota quale strumento aggregativo di un gruppo offeso da un illecito su larga scala.

Muovendosi nello studio della formazione dei gruppi[18], ci si accorge che un soggetto razionale porrà in essere ogni tipo di attività a favore del gruppo stesso solo laddove gli derivi un vantaggio personale[19]. Di conseguenza, è necessario prevedere degli incentivi che rendano promuovibile un’azione di classe in luogo della classica azione individuale, atteso che l’azione di classe per come disegnata si configura quale strumento solo ulteriore e alternativo alla tutela di un diritto individuale.

Una forma di incentivo ad attivarsi nelle vie dell’art. 840 bis c.p.c., anche a vantaggio di tutta una platea indefinita di soggetti (che dovranno comunque esercitare l’opt-in), può essere quella di trasferire direttamente in capo all’avvocato della classe[20] (che dovrebbe impiegare risorse se non altro tecniche/organizzative, per il buon esito dell’azione) benefici economici apprezzabili rinvenienti per quest’ultimo direttamente dalla procedura, cosicché l’avvocato possa essere considerato cheapest cost avoider[21].

In tal senso, può assumere rilievo la previsione cui all’art. 840 novies, comma 6, c.p.c.  che disciplina il regime di liquidazione degli onorari dell’avvocato della classe, individuando una causa legale di distrazione delle spese del compenso premiale[22], prestabilito e crescente in misura percentile rispetto alla composizione classe (migliorativo rispetto ai canoni di liquidazione altrimenti utilizzabili ex D.M. 37/2018 però, solo laddove la classe abbia un consistente numero di componenti[23]).

Tale forma di incentivo[24] viene attribuito senza compromettere il tradizionale ufficio di rappresentante tecnico, ovvero evitando di imprenditorializzare la professione.

Non può non rilevarsi, però, come l’importo premiale, (benché non sia irrilevante quale incentivo) previsto dal sistema delineato dall’ art. 840 novies, comma 6, c.p.c. sarà conoscibile dall’avvocato del ricorrente solo di seguito alle singole adesioni[25] e non regime di opt-out. Di conseguenza, si può prevedere che continuerà a predominare l’apatia razionale ad agire processualmente per le forme dell’azione di classe[26], compromettendo l’utilizzo dell’istituto che ha anche vocazione deterrente alla violazione di diritti superindividuali[27].

È chiaro che con il sistema dell’opt-out[28] si sarebbe concretizzato solo in senso processuale (risolvendo così ogni problema di diritto sostanziale connesso agli incentivi) l’inclusione nell’azione processuale di tutti i soggetti lesi dal medesimo illecito e che non recedano (opt-out) a seguito della notizia legale della pendenza dell’azione collettiva, il che non sembra incompatibile con il sistema delineato dall’art. 24 Cost.

 

4.L’azione collettiva prevede, quale prima di tre fasi, una prodromica al giudizio di merito, che si concretizza nella valutazione di ammissibilità della domanda al fine di evitare che l’azione collettiva sia deviata dalla funzione che le è propria.

La previsione di una fase preliminare di ammissibilità della domanda trova la sua giustificazione nell’esigenza di evitare il dispendio di tempi e risorse processuali, nonché di tutelare il resistente citato nelle forme dell’azione collettiva, limitando la possibilità di azioni palesemente pretestuose che potrebbero arrecare notevole danno alla sua immagine.

Il giudizio di ammissibilità assolve, altresì, alla funzione di rassicurare i potenziali aderenti circa la serietà dell’iniziativa assunta dal proponente, incentivando le adesioni e favorendo così il conseguimento degli obiettivi propri del giudizio di classe[29].

Il comma 4 dell’art. 840 ter c.p.c. individua quattro[30] figure specifiche di condizioni di ammissibilità della domanda[31].

La prima condizione riguarda la manifesta infondatezza della domanda, che va a incidere tanto sulle questioni di rito quanto su quelle di merito. Tale requisito potrà ritenersi soddisfatto solo laddove il Giudice superi un giudizio prognostico sulla accoglibilità della stessa come domanda di classe, indipendentemente da valutazioni che possano incidere sulla posizione dei singoli. Si tratterà di una verifica operata sulla sola valutazione degli atti, intesa ad accertare il fumus della pretesa attorea.

La norma fa infatti riferimento a un’infondatezza “manifesta” che, in quanto tale, deve emergere ex se, ovvero senza che sia necessaria un’attività istruttoria volta a recepire informazioni ed elementi ulteriori rispetto a quelli risultanti dagli atti.

È opportuno specificare che un’approfondita verifica dei fatti allegati non risulta idonea a essere compiuta in questa fase, che invece dovrà essere caratterizzata dalla speditezza[32] della decisione, mirante solo a rigettare le domande che il Giudice ritenga, ictu oculi, infondate. Oggetto di valutazione sarà, in altri termini, la ricorrenza o meno dei presupposti di attivazione della tutela collettiva.

La seconda condizione di ammissibilità, riguarda il giudizio avente a oggetto l’omogeneità dei diritti oggetto dell’azione di classe[33].

Di conseguenza, va posta enfasi sulla circostanza per cui condizione generale per l’utile esperimento dell’azione collettiva è la lesione dei diritti individuali omogenei.

L’art.840 bis c.p.c., pur non dando una definizione[34] legale specifica del concetto di diritti omogenei[35], fa riferimento a situazioni soggettive scaturenti da una pluralità di rapporti giuridici, intercorrente tra i danneggiati e il danneggiante, non più necessariamente riconducibili a rapporti di consumo inseriti nel novero di quelli tassativamente indicati nel comma 2 dell’art. 140 bis cod. cons.

Possono dirsi omogenei quei diritti che trovano fondamento nella medesima azione o omissione del medesimo convenuto[36]. I diritti coinvolti sarebbero, di conseguenza, caratterizzati da un collegamento di tipo causale (identità del titolo) o di carattere improprio (le identità di questioni)[37]. Ad ogni modo, i diritti omogenei sarebbero contraddistinti dalla comunanza[38] di causa petendi e del petitum, essendo del tutto irrilevanti le mere questioni personali di ciascun componente della classe[39].

Il Giudice dovrà quindi verificare che i soggetti danneggiati siano titolari di situazioni giuridiche soggettive controverse, la cui soluzione dipenda dalla risoluzione delle medesime questioni (commonality[40]) di fatto e di diritto. Anche in questo caso, si tratterà di un sindacato di mero rito. Soltanto una volta accertata la sussistenza di questo particolare nesso tra le pretese individuali di ciascun danneggiato si passerà a una valutazione di merito.

Ai fini dell’ammissibilità dell’azione, l’art. 840 ter c.p.c. richiede poi la mancanza di un conflitto di interessi che si configura ogniqualvolta il proponente (o il legale che lo assiste nella gestione dell’azione[41], dunque l’associazione o l’organizzazione mediante la quale venga eventualmente proposta la domanda) sia portatore di un interesse che appare, anche solo potenzialmente, in contrasto con quello della classe. Nel diritto statunitense, si ipotizza invece che il conflitto possa intervenire, oltre che tra il proponente e la classe, anche tra i membri stessi, consentendo in questo secondo caso di suddividere la classe in più sottoclassi, ciascuna con un proprio difensore[42].

Nel giudizio di ammissibilità, il Giudice dovrà infine valutare, «l’idoneità del proponente l’azione (ovvero del suo difensore o dell’associazione o dell’organizzazione mandatari) a curare adeguatamente i diritti omogenei fatti valere[43]», e non più la capacità di curare gli interessi della classe. Si tratta di una probatio alquanto “diabolica” poiché il legislatore non si è curato di indicare i parametri di detta rappresentatività, lasciando al Giudice il più ampio e discrezionale potere interpretativo.

Tale requisito evoca, con molte differenze,l’adequacy of representation[44] contemplato in materia di class action statunitense, intesa quale capacità del rappresentante di espletare vigorous and prosecution il suo munus.

Non è richiesto dall’art. 840 ter c.p.c. (ma neanche dall’art. 840 bis, secondo comma, c.p.c.) un esame sulla consistenza numerica della classe che, benché potrebbe influire sul convincimento del Giudice[45], non rileva ai fini della proposizione della domanda – tenuto conto che questa può avvenire anche a opera di un ente autorizzato dal Ministero della Giustizia, la cui rappresentatività sul piano territoriale potrebbe essere assai limitato -, potendosi il giudizio arricchire successivamente mediante l’adesione ex art. 840 sexies c.p.c. di altri (si coglie dunque una differenza rispetto alla class action statunitense in cui la certification ha a oggetto, tra gli atri requisiti, la numerosity[46].

Ulteriore condizione di ammissibilità dell’azione deve rinvenirsi nel comma 1 dell’art. 840 quater c.p.c., ovvero in quei casi in cui siano state proposte ulteriori azioni di classe sulla base dei medesimi fatti e nei confronti del medesimo resistente, una volta decorsi sessanta giorni dalla data di pubblicazione del ricorso nell’area pubblica del portale dei servizi telematici di cui all’articolo 840 ter c.p.c.

Con riferimento all’onere di dimostrazione[47] delle condizioni di ammissibilità (poiché elementi costituivi che condizionano l’ammissibilità della domanda) graverà sul proponente l’onere di dimostrare di avere i presupposti di cui alle lettere a), b), d) dell’art. 840 ter c.p.c. Resta ovviamente escluso dall’onere di dimostrazione del punto c) – ovvero quando il proponente versa in stato di conflitto di interessi – che dovrà essere eccepita dal resistente.

La disciplina sulla fase di ammissibilità della domanda collettiva deve essere integrata con quanto disposto dal comma 6 dell’art. 840 ter c.p.c., ovvero la previsione del caso in cui il ricorrente può – in ipotesi di inammissibilità per manifesta infondatezza della domanda – riproporre la stessa qualora si siano verificati dei mutamenti nelle circostanze oppure vengano dedotte nuove ragioni di fatto e di diritto.

In realtà, quanto disposto dal comma 6 dell’art. 840 ter c.p.c. sembra non doversi ritenere una mera specificazione, in quanto viene riattribuita espressamente all’ordinanza che definisce con l’inammissibilità effetti preclusivi solo endoprocedimentali e non anche di giudicato ex art. 2909 cod. civ. in deroga a quanto previsto ex art. 702 bis  e ss. c.p.c., che invece attribuisce la stabilità dell’ordinanza che definisce il rito sommario di cognizione[48].

In conclusione, quanto alla fase di filtro, si assiste per alcuni fronti a un avvicinamento del nostro giudizio a quello della certification americana, ma ciò non è sufficiente per tentare di equipararne gli effetti. Il nostro Giudice non gode, infatti, degli ampi poteri riconosciuti al Giudice americano, il quale può estendere la sua valutazione alla possibilità di escludere la class action anche nell’ipotesi in cui, pur ricorrendo i requisiti legislativamente previsti, per ragioni di efficienza processuale, appaia opportuno l’esercizio di un’azione ordinaria invece che di una class action.

5.Esaurita la fase preliminare di filtro con l’ammissione dell’azione di classe con conseguente determinazione definitiva dell’oggetto dell’accertamento giurisdizionale, si apre la fase dedicata al merito del processo, quindi alla trattazione ed eventualmente all’istruzione della causa.

La L. 31 del 2019, ha introdotto un rito – quello dell’azione di classe –  del tutto nuovo, in gran parte deformalizzato, investendo il Giudice della possibilità di disciplinare lo svolgimento del processo nel modo che ritiene più opportuno, in relazione alle specifiche esigenze del caso concreto.

Risultano rilevanti i poteri di direzione del processo in capo al Giudice in vista del raggiungimento dei canoni generali della scienza processuale, prevedendo l’omissione di ogni formalità non essenziale al contraddittorio e ben potendo il Giudice procedere «nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del giudizio».

Sarà il Giudice, dunque, a disporre l’iter più idoneo a salvaguardare il contraddittorio per tutto il corso del giudizio, sino alla fase finale.

Il Giudice, con l’ordinanza che apre la procedura o con un provvedimento successivo, modificabile o revocabile in ogni tempo, detterà le misure volte alla direzione[49] del processo avuto riguardo alle regole minime sul contraddittorio, potendo procedere nel modo che ritiene più opportuno agli atti d’istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del giudizio[50].
L’intenzione del legislatore è quella di affrancare il corso del procedimento dalle comuni regole del processo di cognizione, riconoscendo piena discrezionalità al Giudice, salvo il rispetto del diritto delle parti al contraddittorio. Occorre tuttavia considerare che il sacrificio della predeterminazione legale di norme processuali ad hoc può giustificarsi nell’ottica della semplificazione del procedimento, volta all’efficienza e celerità della tutela[51].

In altri termini, le attività finalizzate a trattazione, istruzione e decisione della causa sono rimesse alla discrezionalità del Giudice, al quale il Legislatore non ha fornito, invero, indicazioni, se non quella di muoversi nel rispetto del principio del contraddittorio che si sostanzia nella necessità di assicurare alle parti – proponente e resistente – in posizione paritetica, il diritto a essere ascoltate, cioè a interloquire al fine di influenzare la decisione finale.

Sembra infatti inevitabile  che, in un processo che può risultare oggettivamente molto complesso, potendosi in esso discutere innumerevoli pretese individuali, rispetto alle quali potrebbero emergere numerose questioni e istanze istruttorie, si debbano adottare misure del tutto peculiari, tenendo conto della difficoltà di prevedere ex ante astrattamente le varie fattispecie ipotizzabili[52].

In definitiva, l’ampliamento dei poteri dell’organo giudiziale nella gestione del processo è correlato al carattere complesso della causa. Appare ragionevole, quindi, rimettere al Giudice il potere di individuare discrezionalmente la disciplina applicabile caso per caso con l’imprescindibile salvaguardia di un valore fondamentale ai fini di un giusto processo (il principio del contraddittorio) in cui si tutelano diritti soggettivi individuali che devono essere accertati con forza di giudicato.

All’osservanza di detto principio si provvede assicurando alle parti una previa conoscenza delle regole dello svolgimento del processo, che possono essere fissate dal Giudice già con l’ordinanza di ammissione della domanda o in un momento successivo (nel caso in cui questi riveda le sue precedenti determinazioni), e concedendo alle parti stesse i termini idonei per allegare prove precostituite, ovvero per effettuare istanze istruttorie in ordine all’assunzione di prove costituende.

A seguito della fase istruttoria, il processo giungerà alla definizione con la pronuncia della sentenza di seguito alla discussione orale della causa.

Deve evidenziarsi che, quando ad agire sia un ente esponenziale di un interesse collettivo, la sentenza non potrà contenere la liquidazione del risarcimento o la condanna alla restituzione, potendosi dunque considerare il provvedimento come una sentenza su questioni comuni che ha il sapore della condanna generica ma che, diversamente da quest’ultima, non può tuttavia considerarsi titolo idoneo per l’iscrizione della domanda giudiziale[53].

Ad ogni modo, deve qualificarsi la sentenza che definisce il giudizio, tanto nei confronti del ricorrente quanto del resistente, quale sentenza definitiva, anche rispetto agi aderenti.

In conclusione, deve ritenersi che il provvedimento che definisce l’azione di classe sia assimilabile a quello di condanna generica, ma come sentenza definitiva[54].

In alternativa alla sentenza, il giudizio di classe può chiudersi, ai sensi dell’art. 840 quaterdecies c.p.c., sino alla discussione orale della causa, ovvero dopo la sentenza di cui all’art. 840 sexies c.p.c., con un accordo transattivo[55] proposto dal Giudice laddove possibile, avuto riguardo al valore della controversia e all’esistenza di questioni di facile e pronta risoluzione, ovvero dal rappresentante comune e dal soccombente previo controllo ed autorizzazione del Giudice delegato. Si segnala un avvicinamento al sistema statunitense, nel momento in cui si condiziona l’efficacia dell’accordo transattivo a una valutazione di adeguatezza da parte del Giudice.

L’eventuale transazione produce effetti vincolanti – costituendo titolo esecutivo idoneo anche ai fini dell’iscrizione e di ipoteca giudiziale – solo nei confronti di tutti gli aderenti stante il tenore di cui al comma 7  dell’art. 840 quaterdecies c.p.c., a mente del quale l’aderente ex. art. 840 septies c.p.c., può privare il rappresentante comune della facoltà di stipulare l’accordo transattivo.

Resta la facoltà del singolo aderente di esercitare il diritto di agire individualmente a tutela delle proprie pretese, non essendo più proponibile una nuova successiva azione di classe già ammessa per lo stesso illecito[56].

Nell’ipotesi di mancata conciliazione, il rappresentante comune deve attivarsi per riscuotere il quantum nei termini indicati 840 octies c.p.c., con l’esecuzione forzata collettiva ai sensi dell’art. 840 terdecies c.p.c.

6.La terza fase riguarda la previsione, per i soggetti lesi dall’illecito plurioffensivo, di potere aderire all’attività processuale del ricorrente incardinata nelle forme degli artt. 840 bis e ss. c.p.c. L’azione di classe prevista dalla L. 31 del 2019 segue, seppure con alcune necessarie precisazioni, il modello dell’opt-in, previsto già dalla precedente disciplina, in virtù del quale il soggetto leso, diverso dal ricorrente principale, deve attivarsi se vuole essere incluso tra i destinatari degli effetti della sentenza.

La legge 31 del 2019 ha previsto due specifici momenti in cui è possibile esercitare l’adesione da parte dei componenti della classe. Il primo ex art. 840 quinquies, comma 1, c.p.c. ovvero, nel termine perentorio non inferiore a 60 giorni e non superiore a 150 giorni dalla data di pubblicazione dell’ordinanza con cui viene ammessa l’azione collettiva. Il secondo, che rappresenta l’aspetto più interessante della riforma, ex art. 840 sexies, comma 1, lettera e) c.p.c. ovvero, nel termine perentorio non inferiore a 60 giorni e non superiore a 150 giorni dalla data di pubblicazione della sentenza che accoglie nel merito l’azione di classe al solo fine di determinare il quantum del risarcimento.

Il Legislatore ha dunque confermato la scelta di mantenere il meccanismo dell’opt-in in cui l’azione non spiega automaticamente i suoi effetti nei riguardi di tutti gli appartenenti alla classe, ma solo nella sfera giuridica di chi, volendo essere incluso tra i destinatari della sentenza, si attivi per manifestare la volontà di aderire all’azione, in una delle due finestre temporali sopra indicate. Laddove si accerti la lesione dei diritti individuali omogenei, il Giudice dovrà, in sentenza, definire i caratteri di tale diritti e specificare gli elementi necessari per l’inclusione nella classe dei soggetti che avranno l’onere di aderire.

Di conseguenza, deve porsi in rilievo la natura giuridica da riconoscere all’atto di adesione.

Può ritenersi che il soggetto che abbia inteso aderire nella seconda finestra temporale, ai sensi dell’art. 840 sexies c.p.c., sia privo (al pari di quanto previsto nella disciplina dettata nel codice del consumo all’art. 140 bis) di poteri d’impulso processuale che invece fanno capo al soggetto che assume l’iniziativa[57], atteso che la prerogativa di aderire alla classe esisterà in tanto in quanto ex art. 840 sexies c.p.c. il Tribunale accolga l’azione di classe e si formalizzerà l’adesione; si può, sino a quel momento, negare all’aderente la qualità di parte[58], anche solo in senso sostanziale con ogni conseguenza che rilevi sul piano processuale.

Di conseguenza, gli aderenti saranno le parti in senso formale solo della procedura liquidatoria, avendo la legge attribuito il potere d’impulso processuale in tale fase al rappresentante comune degli aderenti[59], che opera sotto la vigilanza del giudice delegato nominato con la sentenza.

Il comma 2 dell’art. 840 septies c.p.c. disciplina i modi e le forme dell’adesione con maggiore dovizia di dettagli rispetto alla precedente formulazione della norma.

L’adesione alla classe viene proposta mediante l’inserimento della domanda nel fascicolo d’ufficio e dovrà contenere, oltre che le prescrizioni di cui all’art. 125 c.p.c. – nello specifico, la determinazione della cosa oggetto della domanda e l’esposizione dei fatti costituenti le ragioni per esercitare l’adesione – i documenti posti a sostegno delle ragioni con il relativo indice e la relativa attestazione di veridicità degli stessi[60].

La determinazione del contenuto dell’atto di adesione assume rilievo anche ai fini della valutazione dell’omogeneità delle situazioni giuridiche soggettive dei soggetti interessati dall’illecito nei confronti dell’impresa e, dunque, per l’individuazione in concreto della classe.

L’aderente deve depositare il suo atto in cancelleria entro il termine perentorio di cui al comma 2, lettera 2) art. 840 sexies c.p.c.

Di particolare importanza è la prescrizione contenuta nella lettera h) del comma 2 dell’art. 840 septies, c.p.c. prevedendo che l’aderente debba conferire al rappresentante comune degli aderenti, il potere di rappresentarlo e compiere nel suo interesse atti di natura sostanziale e processuale.

In ultimo, la domanda di adesione dovrà contenere l’indicazione delle credenziali bancarie per l’accredito delle somme e la dichiarazione di avere provveduto al versamento del fondo spese.

Questa terza fase termina con la verifica – in senso processuale – del diritto azionato dall’aderente affinché possa prendere parte al successivo concorso (ricalcato sul modello dell’insinuazione allo stato passivo nel fallimento).

Da qui però emerge l’esigenza di disciplinare un momento, meramente eventuale, che si interseca con le esigenze disciplinate dall’art. 2697 cod. civ., ovvero l’esigenza probatoria dell’aderente a compiere attività dirette ad accertare il diritto a partecipare alla fase concorsuale. L’adesione deve essere corredata dei documenti probatori a fondamento della pretesa dell’aderente che assolvono, altresì, alla funzione di dimostrare l’appartenenza dell’aderente alla classe.

Il ruolo istruttorio degli aderenti è limitato all’allegazione dei documenti probatori del diritto fatto valere, anche se è possibile che l’attore di classe sia onerato dal Giudice a utilizzare le forme di pubblicità necessarie a consentire all’aderente di produrre ulteriori prove a provare il diritto azionato nel processo collettivo.

Il comma terzo dell’art. 840 septies c.p.c. ammette, distaccandosi dal modello della testimonianza scritta di cui all’art. 257 bis c.p.c., la possibilità di allegare alla domanda di adesione dichiarazioni di terzi capaci di testimoniare, rilasciate a un avvocato che attesta l’identità del dichiarante secondo le disposizioni dell’art. 252 c.p.c.[61] Tali dichiarazioni – prosegue il comma dell’articolo in parola – saranno poi valutate dal Giudice secondo il suo prudente apprezzamento. Al pari di ogni altro documento probatorio, le dichiarazioni  allegate alla domanda di adesione e prodotti in giudizio mediante inserimento nel fascicolo telematico saranno valutate dal Giudice ai sensi dell’art. 116 c.p.c. Nell’assunzione di tale dichiarazione l’avvocato assume le vesti di pubblico ufficiale.

Non si può fare a meno di rilevare come l’art. 840 septies c.p.c. non abbia fatto tesoro dell’esperienza maturata in altri sistemi. Infatti, la forma di testimonianza così come prevista ad hoc nel processo di classe richiama per alcuni versi l’istituto rinvenibile nei sistemi di common law dell’affidavit, istituto che però è solo di carattere residuale e non sostitutivo della prova testimoniale da assumersi in trial[62]; per altri versi richiama invece l’istituto dell’attestations[63] francese di cui all’art. 199 del Nouveau code de procedure civile.

Il primo comma dell’art. 840 octies c.p.c. chiude la disciplina dell’adesione, prevedendo – in ipotesi di parentesi cognitiva (per quanto limitata), al fine di ritenere attuato il contraddittorio tra le parti e rimettere così ogni decisione in merito all’accertamento del credito al rappresentante comune e comunque al Giudice ex comma 5 art. 840 octies c.p.c – che il resistente depositi una memoria che abbia a oggetto le difese sui fatti esposti dagli aderenti, dovendo eccepire in tale sede i fatti estintivi, modificativi o impeditivi dei diritti fatti valere dagli aderenti.

La memoria in parola deve essere depositata dal resistente soccombente nel termine perentorio di 120 giorni dalla scadenza del termine fissato dal Giudice nella sentenza di accoglimento ai sensi della lettera e del primo comma dell’art. 840 sexies c.p.c. Il Legislatore ha da ultimo previsto  che nelle ipotesi in cui il resistente non depositi la memoria in parola (ovvero la depositi tardivamente o la depositi senza contestare in maniera specifica) i fatti dedotti dall’aderente nell’atto di adesione debbano considerarsi come ammessi dal resistente.

7.Avere il Legislatore configurato nel nostro sistema processuale in un istituto del tutto innovativo quale è quello dell’azione collettiva, sganciandola dai limiti applicativi del codice del consumo, implicava la necessità di introdurre coraggiosamente meccanismi tali da superare i tradizionali istituti processualistici del sistema italiano.

Nella riscrittura dell’istituto sarebbe stata auspicabile una  maggiore attenzione alla risoluzione dei problemi applicativi dell’istituto (si pensi al sistema degli incentivi, ovvero dell’opt-in) e del suo fine, predisponendo una disciplina completa che non lasci spazio alle lacune presentatesi in sede di applicazione dell’art. 140 bis cod. cons.

Non manca il tempo per un ripensamento da parte del Legislatore (attesa la post-datazione dell’entrata in vigore dell’istituto rispetto alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale) per qualche scelta audace, implementando l’istituto in rapporto al fine per la tutela risarcitoria degli interessi individuali violati, e al mezzo[64], svolgendo funzioni di civil penality, in virtù del fatto per cui l’applicazione in concreto di questo strumento processuale è affidata all’impulso di colui che riceverà il corrispettivo della sanzione, da considerarsi più efficace dell’irrogazione sanzionatoria  affidata allo stato.

Resta l’auspicio che, nel nostro panorama legislativo, la disciplina dell’azione di classe possa andare al di là di un mero illusorio sforzo di modernizzazione degli schemi processuali classici, e si presti a divenire in concreto uno strumento idoneo alla politica di tutela processuale degli interessi superindividuali, ma anche di policy ex ante. Sembra dunque che il Legislatore del 2019 abbia applicato un semplice strato di colore all’azione collettiva prevista dall’art. 140 bis cod. cons., dando solo l’idea del nuovo, per l’appunto una peinture d’impression.

[1] Per un primo commento in tema cfr. R. Donzelli, ’L’ambito di applicazione e la legittimazione ad agire, in B. Sassani, Class Action – Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019 n. 31, Pacini, Pisa 2019, p. 7. Secondo l’A. la questione dell’ambito di applicazione dell’azione di classe ai lavoratori darà adito a contrasti, poiché è sostenibile la tesi secondo la quale il rito normato dagli artt. 413 e ss. c.p.c. non possa essere derogato a favore dell’azione ex L. 31/2019 stante il favor lavoratoris. Sull’opinione dell’esperibilità dell’azione di classe in caso di illeciti emessi nell’ambito di rapporto di lavoro o relazioni sindacali o industriali cfr. A. D. De Santis, Il procedimento, in in B. Sassani, Class Action – Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019 n. 31, Pacini, Pisa 2019, p. 77. Dovranno, invece, considerarsi esclusi dall’applicazione dell’azione di classe le violazioni superindividuali poste in essere da soggetti diversi dalle imprese o enti, quali i.e. l’attacco informatico di hacker, phishing, smishing ect. cfr. C. Petrillo, Situazioni soggettive implicate, in Sassani 2019, op. cit. p. 44.

[2] Cfr. W. B. Rubenstein, Why enable litigation? A positive externalities theory of the small claims class action, in www.ssrn.com, secondo cui il contenzioso di classe costituisce un bene pubblico, in quanto capace di stimolare esternalità positive che vanno a beneficio anche dei soggetti estranei al gruppo dei danneggiati. Cfr. anche G. Calabresi, Il Futuro del law and economics. Saggi per una rimeditazione ed un ricordo, Milano 2018, Cap. II.

[3] Per quanto riguarda la nozione di omogeneità si rinvia infra nota 28.

[4] Si condizionerebbe l’esercizio dell’azione collettiva a un riconoscimento preventivo, ex art. 196 ter disp. att. c.p.c., del Ministero della giustizia mediante un provvedimento amministrativo. R. Donzelli ’L’ambito di applicazione e la legittimazione ad agire, in B. Sassani, Class Action – Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019 n. 31, Pacini, Pisa 2019, pp. 40 – 41.

[5] La figura introdotta, di organizzazione, si presta a essere ricondotta a ogni realtà associativa. Pertanto, ad esempio, anche i sindacati potrebbero promuovere azioni collettive per censurare condotte antisindacali.

[6] Si è ritenuto, analizzando l’art. 140 bis cod cons. che il conferimento della legittimazione ad agire sia inquadrabile nell’ambito dell’istituto della legitimatio ad processum (o rappresentanza processuale), consistente nell’attribuzione della titolarità dei poteri connessi alle attività processuali, sicché l’ente rappresentativo farà valere, con l’azione di classe, un diritto altrui in nome altrui; mentre il soggetto rappresentato resterà il solo legittimato ad agire potendo controllare, dunque, la conduzione del processo ed eventualmente revocare il mandato conferito. Cfr. G. Soricelli, Contributo allo studio della class action nel sistema amministrativo italiano, Milano, 2012, p. 79; G. Chinè, G. Miccolis, La nuova class action e la tutela collettiva dei consumatori. Le inibitorie collettive e il nuovo art. 140 bis codice del consumo, come modificato dall’art. 49, l. 23 luglio 2009, n. 99, Roma 2010, p. 145.

[7] Si rinvia infra par. 3.

[8] Cfr. A. Giussani, La riforma dell’azione di classe in Riv. Dir. Proc. 2019, 6, p. 1593.

[9] Cfr. Jaffe The citizen as litigant in pubblic action the non hofeldian or ideological plaintiff 116, Upa L. Rev. 1969, 1033 ss.

[10] Il rapporto tra legittimato ad agire e classe in termini di “rappresentanza ideologica”, risulterebbe, però, caratterizzato dall’ideazione di un nesso relazionale più elastico rispetto al rigido principio della corrispondenza tra diritto soggettivo e azione individuale ed il cui fondamento sarebbe individuato nell’adeguata rappresentatività che deve sussistere in capo all’attore. La rappresentanza ideologica risponderebbe, dunque, alle esigenze che si manifestano nell’attuale società di massa, consentendo il superamento di un garantismo individualistico a favore di una forma di garantismo processuale di tipo collettivo capace di consentire l’emersione del conflitto di classe senza la necessaria partecipazione al giudizio di tutti gli interessati che renderebbe praticamente inattuabile la tutela giudiziaria dei relativi rapporti (ove, invece, la sostituzione processuale determina un’ipotesi di litisconsorzio necessario). In tal senso Cappelletti, Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o diffusi, in Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova 1976, p. 200.

[11] R. Donzelli, L’ambito di applicazione e la legittimazione ad agire, in B. Sassani, Class Action – Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019 n. 31, Pacini, Pisa 2019, p. 38.

[12] Già da tempo è stata rimarcata (cfr. A. Proto pisani, Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o più esattamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, Padova 1976, p. 284.) la necessità di estendere ultra partes (nei confronti di tutti i soggetti partecipi della collettività interessata, ancorché rimasti assenti al giudizio) gli effetti della sentenza resa in violazione di situazioni superindividuali, per ragioni di economia processuale, ai fini della tutela del comune convenuto contro il rischio di un aggravamento della sua posizione processuale (altrimenti esposto al ripetuto esercizio dell’azione da parte dei co-legittimati), (cfr. R. Donzelli, Interessi collettivi e diffusi, in Enc. Giur., Roma, vol. XIX, 2007)  ma soprattutto per innalzare il tasso di effettività della tutela collettiva.

[13] Le difficoltà di collocazione sistematica della previsione derivano specificamente dal disposto dell’art. 2909 cod. civ. che, secondo autorevole dottrina (cfr. P. Rescigno, Sulla compatibilità tra il modello processuale della class action ed i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, in Giur. it., 2000, p. 2224 ss.), «segna efficacemente i limiti oggettivi del giudicato, e con essi un principio irrinunciabile di natura sostanziale e non solo processuale, come dimostra la sua collocazione nel codice civile. Tale principio è strettamente connesso a norme di carattere inderogabile, quali il principio dell’obbligatorietà del contraddittorio e la personalità della legittimazione in giudizio, che limitano l’estensione oggettiva e soggettiva del giudicato a quanto richiesto dalle parti, emerso e dichiarato in quel procedimento e limitatamente a quei soggetti che ad esso hanno preso parte e nel quale hanno potuto difendersi e contraddire alle pretese avversarie».

[14] Sino al 1966 in U.S.A. si applicava la dottrina del c.d. one way intervention, ovvero la regola a mente della quale si estendono nei confronti di tutti i componenti della classe solo gli effetti favorevoli del giudicato. Tale dottrina è stata superata, prevedendo al contrario l’estensione di ogni effetto del giudicato ai compenti della classe che non abbia esercitato l’opt-out sulla base delle seguenti motivazioni: «This situation — ‘one-way intervention’— aroused considerable criticism upon the ground that it was unfair to allow members of a class to benefit from a favorable judgment without subjecting themselves to the binding effect of an unfavorable one. The 1966 amendments were designed, in part, specifically to mend this perceived defect in the former Rule and to assure that members of the class would be identified before trial on the merits and would be bound by all subsequent orders and judgments.» Cfr.  U.S. Supreme Court in Am. Pipe & Constr. Co. v. Utah, 414 U.S. 538, 547, 94 S.Ct. 756, 763, 38 L.Ed.2d 713 (1974) 

15 Il riequilibrio simmetrico si può individuare con il superamento della one way intervention nella pronuncia Premier Elect. Constr. Co. v. Nat’l Elec. Contractors Assn., Inc., 814 F.2d 358, 362 (7th Cir. 1987) a mente della quale «The rule against one-way intervention is therefore a double standard, but it is widely accepted and exists to protect defendants from “being pecked to death by ducks. One plaintiff could sue and lose; another could sue and lose; and another and another until one finally prevailed; then everyone else would ride on that single success»

16 Invero, una persuasiva argomentazione del superamento del principio dell’efficacia unicamente inter partes della sentenza, espresso dall’art. 2909 cod. civ., si poteva rinvenire dalla dottrina che intravedeva, dall’applicazione analogica delle regole proprie delle obbligazioni indivisibili, una utilizzazione del giudicato in utilibus, ricorrendo in tal senso l’art. 1306 cod. civ. che, oltre a escludere la necessità di litisconsorzio, ex art. 102 c.p.c., nelle situazioni plurisoggettive, prevede un’estensione soggettiva secundum eventum litis della sentenza, cioè limitatamente agli effetti favorevoli per i membri della collettività rimasti estranei al giudizio (cfr. G. Costantino, Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi davanti al giudice civile, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, Padova 1976, p. 235; M. Cappelletti, Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o diffusi, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, Padova 1976, p. 205). Non è ignorata da chi scrive la schiacciante obiezione mossa alla teoria cui supra, osservando a contrario che in tal modo si finirebbe per frustrare la ratio dell’art. 2909, che risolve con formula decisamente negativa il problema dell’estensione soggettiva del giudicato e «si annullerebbe la forza precettiva del principio del contraddittorio necessario che forma, con l’art. 2909, il cardine del sistema processuale italiano, diretta espressione dell’art. 24 della Carta Costituzionale».  Cfr. P. Rescigno, Sulla compatibilità tra il modello processuale della “class action” ed i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, in Giur. It., 2000, 4, p.222.

[17] Deve registrarsi la tesi di chi ritiene muovendo dall’art. 3 della Costituzione che anche fattispecie uguali, o meglio analoghe, devono avere una risoluzione analoga. Cfr. M. Croce, Precedente giudiziale e giurisprudenza costituzionale in Contratto e impresa, 2006, p. 1142.

[18] M. Olson, La logica dell’azione collettiva Milano 1973, M. Weber Theory of social and economics organization, New york 1947 p. 318, R. B. Cattel, Small groups, New York 1955 p. 115. Sulla constatazione che l’attrazione del gruppo sui membri non consiste tanto nel mero senso di appartenenza, quanto piuttosto nell’ottenere qualcosa per mezzo di tale appartenenza, l’intuizione è di L. Festinger, Group Attraction an membership, in Group dynamics,1953, p. 93. Ci si aspetta dunque che i gruppi d’individui con interessi comuni agiscano in nome di questi allo stesso modo in cui ci si aspetta che ogni individuo razionale agisca in nome del suo interesse personale.

[19] In tal senso si pone in materia il c.d. free rider problem, ovvero di chi usufruisce di un bene, o di una situazione (quindi anche di una situazione processuale quale quella dell’azione collettiva) senza pagare alcun prezzo, dunque sfruttando le risorse altrui (le risorse del singolo che necessitano per azionare il processo di classe) senza metterne a disposizione di proprie. Per un’analisi di tale problema in chiave economica, si rinvia alla voce “game theory” in Aa. Vv., The New Palgrave Dictionary of economics, III ed., London, 2018. In economia, gli schemi del tipo “dilemma del prigioniero” sono stati utilizzati per dimostrare che non sempre l’interesse personale massimizza il benessere collettivo (cfr. Smith La ricchezza delle nazioni, Milano 2008, pp. 116 ss.). Tale esito tuttavia si verifica in un modello statico, come illustrato da T. Schelling, R. Aumann, The Strategy of Conflict, Harvard University Press, Harvard, 1960 p. 68-72, J. Nash, Equilibrium Points in N-person Games, in Proceedings of the National Academy of Sciences, 36, 1, 1950; Non-Cooperative Games. Successivamente, diversi autori hanno proposto modelli dinamici con ripetibilità della decisione e le conclusioni sono risultate diverse: la cooperazione spesso diventa la scelta razionale (R. Axelrod, The Evolution of Cooperation, Basic Books, New York, 1984). Studi più approfonditi compiuti sui classici modelli economici delle decisioni razionali, qui mutuati, dimostrerebbero che la razionalità dell’azione collettiva dipende strettamente dal grado di coesione sociale del gruppo dei soggetti interessati, «ossia dalla frequenza dell’interazione specifica delle loro iterazioni», A. Giussani, Saggi sulle tutele dell’impresa e dall’impresa, Torino 2007 p. 156. Deve rilevarsi che, ai fini di superare il problema del free rider in sede processuale in USA, è stato utilizzato, ad esempio, l’istituto del reverse demages. Se infatti «fosse garantito il diritto di ridurre i disturbi causati da uno stabilimento industriale inquinante, ma fosse anche richiesto un risarcimento nei confronti del responsabile dell’inquinamento, probabilmente molti all’interno della comunità colpita dalla condotta illecita non parteciperebbero al contenzioso contro la fabbrica, nella speranza che sia qualcun altro a fare causa e potere così beneficiare della riduzione senza doverne sostenere i costi. Troppo spesso ciò significa che, in questi casi, non si avvia un’azione legale», G. Calabresi, Il Futuro del law and economics. Saggi per una rimeditazione ed un ricordo. Milano, 2018 p. 32 nota 51. Cfr. Spur v. Del E. Webb Development Co. In tale situazione, la Corte Suprema dell’Arizona ha impedito alla Spur Industries (società che si occupa di allevamento intensivo) di proseguire le proprie attività nei pressi di un luogo in cui era prevista la costruzione di un complesso residenziale dalla Del E. Webb Development Co. La Corte dell’Arizona ha però richiesto alla Del E. Webb Development Co. di risarcire (in via di reverse demages) la Spur Industries per i costi scaturenti dalla delocalizzazione dell’attività. Si è dunque evitato il problema del free rider, poiché Del E. Webb ha ripartito successivamente i costi del risarcimento ai futuri acquirenti, che avrebbero goduto di un ambiente salubre.

[20] «Resta indubbio se la nuova disciplina consentirà il passaggio dallo small business dell’azione targata associazione consumatori all’affluent business dell’azione targata law firm. […] la scommessa succulenta sembra ostacolata dalla evidente allergia dell’intero sistema alla leva del danno punitivo e manifestata dalla cautela impressa alla regolamentazione delle spese […]. Si può quindi immaginare che, nel contenzioso di classe, i grandi studi legali continueranno a stare cautamente al fianco delle imprese per mancanza di attrattive economiche tale da giustificare una riorganizzazione che giustifichi lo spostamento dell’avvocato.» Cfr. B. Sassani, Class Action, Commento sistematico alla legge, 12 aprile 2019, Pisa 2019 pp. X-XI.

[21] Quel soggetto in grado di evitare, mediante le sue competenze tecniche, l’assenza di tutela giudiziaria al minor costo (le spese dell’azione in rapporto al guadagno dell’impresa in ipotesi di assenza delle singole azioni contro di lei esperite). G. Calabresi, Ideals, beliefs, attitudes, and the law: Private Law perspective on a public law problem, Syracuse University Press 1985, pp. 72 – 76.

[22] Di conseguenza, ci si allontanerebbe dal profilo processuale che attua i principi della giustizia meramente commutativa riconducibile a Tommaso D’Aquino (cfr. U. Galeazzi, Tommaso d’Aquino nel pensiero contemporaneo, Aracne, Roma 2006, San Tommaso D’Aquino, Commento alle sentenze di Pietro Lombardo, ESD, Bologna 2002, p. 381) e chiovendiana, ( cfr. G. Chiovenda, La condanna nelle spese giudiziali, Roma 1935, p. 193) che impone al Giudice di esercitare il potere-dovere di condanna alle spese del soccombente al solo fine di ripristinare la giustizia sostanziale, spostando l’assetto su una tipologia di giustizia di carattere retributivo. Sul concetto di giustizia retributiva e distributiva si rimanda a P. Portinaro, La giustizia retributiva oltre la pena, Riv. Fil. 2007, pp. 259 e ss.

[23] Soprattutto laddove la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che il Giudice di merito ha la facoltà – e non l’obbligo – di riconoscere la maggiorazione del compenso per la difesa di più parti di cui art. 12 n. 2 D.M. 55 del 14 (cfr. Cass. 4 marzo 2020 n. 6005).

[24] Per di più, si evidenzia come il c.d. third party founding potrebbe considerarsi utile strumento in tutti quei casi in cui il proponente non abbia fondi sufficienti per istaurare e coltivare la causa in giudizio. Essendo il third party founding uno strumento di finanziamento o meglio, un contratto in forza del quale un soggetto esterno si accorda con il proponente a provvedere al pagamento di tutte le spese ricevendo (in caso di accoglimento della domanda) una parte della somma totale, si potrebbe ritenere coerente con il disposto di cui all’art. 24 Cost. superando la disciplina del gratuito patrocinio troppo stringente e poco appetibile, in favore dei privati. Cfr. B. Sassani, Class Action – Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019 n. 31, Pacini, Pisa 2019, pp. X-XI.

[25] Nell’esperienza americana «il difensore tecnico del gruppo può contare su incremento degli onorari in caso di accoglimento della domanda. Nella prassi accade che di fatto è l’avvocato che si assume l’iniziativa processuale ed il relativo rischio economico; questa finzione assicura una efficiente allocazione delle risorse giurisdizionale, poiché la scelta di promuovere il contenzioso viene – anche se indirettamente – affidata al soggetto posto nella posizione migliore per valutare la probabilità di successo, e tale soggetto viene premiato strettamente in ragione dell’accuratezza della sua previsione». Cfr. A. Giussani, Il nuovo art. 140 bis C. Cons. In riv. Dir. Proc. 2010 p. 56. Si segnala, inoltre, come recenti sviluppi in materia di lite temeraria (ord. Cass. Sez. III 15209 del 2018) sembrano «accentuare non tanto la rilevanza del principio di responsabilità delle parti nel processo, quanto le responsabilità del ceto forense» , F. Ferrari, Sul riconoscimento di sentenze straniere di condanna ai danni punitivi, in Riv. Dir. Proc. n. 4-5 2018, p. 1372.

[26] Si segnala che la disciplina in tema di spese sembra asimmetrica, propendendo per un favore nei confronti della classe. Infatti, l’impianto normativo non prevede l’identico meccanismo di cui al comma 9 dell’art. 840 novies c.p.c. per l’attore, in caso di sua soccombenza. Questo può costituire un incentivo, per l’attore, all’esperimento di qualunque azione collettiva, restando soggetto solo al disposto di cui all’art. 96 c.p.c. che, a contrario dell’art. 840 novies c.p.c., è contraddistinto da un potere discrezionale del Giudice nella liquidazione.

Il comma 8 dell’art. 840 ter c.p.c., sancisce che «Con l’ordinanza di inammissibilità’ e con quella che, in sede di reclamo, conferma l’ordinanza di inammissibilità, il Giudice regola le spese». La pronuncia sulle spese è il chiaro segnale del fatto che il Legislatore intende l’ordinanza che dispone l’inammissibilità come un provvedimento che chiude il processo. In questo modo, risultano richiamate le regole previste dagli artt. 91 e ss. del codice di rito, di guisa che la condanna alle spese seguirà – ove risultino compatibili con le peculiarità del giudizio di classe – i principi generali. Ad ogni modo, nel richiamare il comma 8 dell’art. 840 ter c.p.c., la disciplina delle spese si deve considerare compresa la disposizione relativa alla responsabilità aggravata e alla lite temeraria ex art. 96 c.p.c. (non però prevedendo expressis verbis nella norma la rilevabilità d’ufficio), allo scopo di un’applicazione severa dell’istituto processuale in parola (a tutela del soggetto che subisce l’azione – dichiarato poi inammissibile – che potrebbe subire un pregiudizio all’immagine per il solo fatto che sia intentata un’azione di classe). Nonostante la pronuncia Sezioni Unite della Cassazione n. 16601 del 2017, la mancata previsione della liquidazione dei danni puntivi deve ritenersi la prova che, ad oggi, il nostro ordinamento non sia ancora maturo per legiferare sul punto, ovvero condizionato dalla Raccomandazione 2013/396 UE che mira a realizzare una soft-law harmonisation degli ordinamenti nazionali, suggerendo un divieto di risarcimenti punitivi che hanno come conseguenza un risarcimento eccessivo. Con la raccomandazione in parola, la Commissione Europea ha espresso un chiaro favore per un’impostazione che assicuri la funzione esclusivamente compensativa del risarcimento nelle situazioni di danno superindividuale, lasciando al public enforcement il compito di punire le violazioni delle norme in un’ottica di prevenzione e deterrenza degli illeciti. L’importo accordato alle persone lese in un danno plurioffensivo non dovrebbe eccedere quello che sarebbe stato attribuito se la pretesa risarcitoria fosse stata fatta valere mediante azioni individuali. In particolare, secondo la Commissione, nelle azioni di classe dovrebbero essere vietati i risarcimenti punitivi, che determinano la sovracompensazione del pregiudizio effettivamente sofferto dai soggetti. Il divieto dei danni punitivi, auspicato dalla Commissione, trova ratio nel non voler distorcere gli incentivi ad agire e a resistere in giudizio. Ad ogni modo, la giurisprudenza italiana (Cass. S.U. con due pronunce n. 9912 e 22405 del 2018 e 16601 del 2017) sembra si stia aprendo alla responsabilità aggravata in termini “non compensativi” ma punitivi anche in presenza di elementi rilevatori della palese inconsistenza dei motivi posti a sostegno della tesi difensiva, o al mancato uso di un minimo di diligenza.

Deve ritenersi, in materia di spese regolate di seguito al provvedimento che rende inammissibile l’azione di classe, che lo stesso sia definitivo (cfr. Ordinanza Corte di Cassazione n. 16898 del 25 giugno 2019, con cui il Giudice di Legittimità, nel dichiarare manifestamente inammissibile un ricorso, ha riconosciuto la ricorrenza dei presupposti dell’abuso del processo concludendo per la condanna d’ufficio del ricorrente, al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata) e pertanto ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost., a differenza della parte che decide sulla inammissibilità per manifesta infondatezza, poiché il provvedimento de qua si appalesa privo di definitività (cfr. Cass. S.U. 2670/2017) e di decisorietà, (sul punto cfr. S. Boccagna, Una condivisibile pronuncia sulla corte di cassazione sulla non ricorribilità ex art. 111 Cost. dell’ordinanza che dichiara inammissibile l’azione di classe, in Riv. Dir. Proc. 2013, p. 193).

[27] Ad esempio, alcuni Stati Federati consentono di richiedere al convenuto di pagare le spese legali maggiorate se la controversia ha creato un beneficio pubblico non monetario (vedi Serrano v. Priest, 20Cal.3d 25, 141 Cal. Rptr. 315, 569 P.2d 1303, 1977) derogando, quindi alla c.d. american rule.

[28] Nell’articolo 23 (b) (3), si rinviene la disciplina dell’opt-out. La procedura di opt-out, assai snella, concede ai membri della classe un periodo di tempo ragionevole per esercitare la loro opzione. Il termine di solito stabilito per l’esercizio dell’opt-out è di 30-60 che decorre dopo pubblicazione dell’avviso di apertura della class action. La disciplina prevede anche che, qualora vi siano ragioni di complessità e sia necessario maggior tempo (ad esempio per consultare avvocati prima di prendere una decisione informata di opt-out), il termine di cui sopra può essere dilatato (cfr. Silberv.Mabon,18F.3d1449, 1455, 9thCir.1994). Quanto alle modalità di esercizio dell’opt-out, viene allegato all’avviso di apertura dell’azione collettiva un modulo standardizzato , che spiega in maniera chiara e concisa le alternative disponibili e le loro conseguenze. Il modulo di opt-out sarà poi depositato presso la cancelleria della Corte, potendosi anche prevedere – per le azioni collettive di grandi dimensioni – un indirizzo speciale, e designare un responsabile ad hoc addetto a ricevere le istanze di opt-out, il quale dovrà annotare tutte le esclusioni pervenute in una banca dati. Il Giudice può considerare efficaci in casi speciali anche le esclusioni tardive, laddove le stesse non siano state operate per tempo e laddove sussistano ragioni non imputabili alla parte o comunque scusabili. Alla fine di tali operazioni, si cristallizza la classe. Cfr. Manual for Complex Litigation. Federal Judicial Center. Par. 21.321 pp. 298 – 300. Tale istituto di garanzia individuale non è però consentito qualora si agisca per un declaratori or injunctive relief e in quelle cause in cui non è richiesta la notifica individuale.

[29] La limitazione all’esercizio dell’azione che consegue alla previsione di un giudizio preliminare di ammissibilità non sembra porsi in contrasto con l’art. 24, comma 1, Cost. La previsione di un filtro all’esercizio dell’azione mira al perseguimento di interessi pubblici, primo tra tutti quello a una efficiente amministrazione della giustizia e al buon funzionamento del mercato; in secondo luogo, garantisce l’efficienza dell’azione di classe e, conseguentemente, la stessa effettività della tutela giurisdizionale dei consumatori. A ciò, si aggiunga che la dichiarazione di inammissibilità non preclude la libera riproponibilità dell’azione.

[30] Tale elencazione non deve ritenersi esaustiva, dovendosi tener conto da un lato delle ordinarie condizioni di ammissibilità dell’azione (legittimazione e interesse ad agire) e dall’altro delle ulteriori condizioni (anche implicite) di ammissibilità desumibili dal sistema processuale considerato nel complesso.

[31] Il sistema delineato appare simile alla certification, (pur non essendo idoneo a fornire quelle tutele che siano in grado di superare il disposto di cui all’art. 2909 cod. civ. cfr. supra note 15 e 16) mediante il quale il Giudice valuta all’inizio del processo, in una udienza ad hoc, se l’azione promossa presenti tutti i requisiti prescritti dalla Rule 23 e possa essere, pertanto, ammessa quale class action. Il legislatore statunitense ha previsto una sorta di filtro giurisdizionale all’esercizio dell’azione, nel tentativo di prevenire domande temerarie, infondate o pretestuose. Per ottenere l’ordine di certificazione di una classe, la domanda deve soddisfare due serie di requisiti: quelli di cui all’articolo 23(a) e quelli contenuti nell’articolo 23(b). L’articolo 23(a) richiede che: (1) la classe proposta sia sufficientemente numerosa; (2) vi sia almeno una questione comune di fatto o di diritto; (3) le domande dell’attore siano sovrapponibili a quelle della classe nel suo insieme; (4) l’attore sia nelle condizioni di rappresentare adeguatamente la classe. L’articolo 23, lettera (b), consente di mantenere l’azione come collettiva se questa soddisfa i requisiti di cui all’articolo 23, lettera (a). Cfr. Manual for Complex Litigation. Federal Judicial Center. Par. 21.26 pp. 276 – 277.

[32] In maniera non dissimile cfr. art. 23 (c) (1) della Rule 23 il quale impone al tribunale di determinarsi in tempi brevi sulla decisione della certificazione. Il “early practicable time” deve comunque contemperarsi con la tempistica che occorre al Giudice per acquisire informazioni sufficienti a decidere se l’azione soddisfa i criteri di certificazione di cui alle regole 23 (a) e (b). Se l’azione non è certificata come collettiva, si dice “death knell”: di conseguenza, l’attore può continuare la causa per determinare la sua richiesta individuale ma la sentenza resa può spendersi ai fini del collateral estoppel.

[33] Tale requisito assume notevole rilevanza, come si può evincere dal testo complessivo dell’art. 840 bis c.p.c., assunto che è proprio la sussistenza dell’omogeneità tra i diritti individuali a costituire il presupposto cardine per la proponibilità dell’azione.

[34] Si può rinvenire una definizione nell’ordinamento giuridico brasiliano nell’art. 81 del Codigo della Defesa do Consumidor ( L. 8078 del 1990) dove è previsto: 3 – «interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum». Di conseguenza «representa (i diritti omogenei) uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada». Cfr. H. Zaneti, Direitos coletivos lato sensu: a definição conceitual dos direitos difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogêneos, p. 4. Sembra opportuno evidenziare ancora che i diritti omogenei secondo la dottrina brasiliana devono avere, per essere tali, le seguenti caratteristiche: individuali (perfetta identificabilità dei soggetti danneggiati) e divisiveis (il dannegiato può essere individualizzato e differenziato). Cfr. T. A. Zavascki, Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, São Paulo, 2011 pp. 31 e ss.

[35] In giurisprudenza sono stati molti gli sforzi d’interpretazione (discordanti) compiuti in regime di art. 140 bis cod. cons. al fine di definire il requisito della omogeneità dei diritti. Cfr. ex plurimis Trib. Venezia 25 maggio 2017 in foro it. 2017, I 2432, Trib. Torino 31 ottobre 2011 Foro it. 2012, I, 1910 e ss.

[36] Secondo la dottrina brasiliana origem comun non significa necessariamente unità fattuale e temporale, il requisito attiene all’identità di origine e alla comune genesi della condotta commissiva o omissiva del danneggiante. Cfr. H. Zaneti, Direitos coletivos lato sensu: a definição conceitual dos direitos difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogêneos, p. 5 e ss.

[37] A. Giussani, Il nuovo art 140 bis C. cons. in riv. Dir. Proc. 604.

[38] In tal senso, il tema è analogo a quanto previsto nella Rule 23 lettera b n. 3 della c.d. predominance, ovvero della prevalenza delle questioni comuni su quelle personali. M. Taruffo, La tutela collettiva nell’ordinamento italiano: lineamenti generali, in Riv. Trim dri. Proc. Civ. 2011, pp. 115 e ss.

[39] Cfr. Cass. 31 maggio 2019 n 14886 in A. Giussani, La riforma dell’azione di classe in Riv. Dir. Proc. 2019, 6, 1573 in nota 2.

[40] Nel diritto statunitense si discorre di commonality, quale totale comunanza delle situazioni da tutelare (intesa, più specificamente, come sussistenza di questioni di fatto e di diritto comuni alla classe, con predominanza delle questioni comuni su quelle individuali, c.d. predominance). Affinché abbia senso parlare di classe, i diversi diritti devono essere accomunati da un quid che è stato individuato, mediante attività esegetica, nella plurioffensività della condotta illecita perpetrata dall’imprenditore. L’articolo 23(a)(2) della Rule 23 richiede che l’attore dimostri che ci siano questioni di diritto o di fatto comuni alla classe. Prima che la Corte Suprema si pronunciasse nella causa Dukes, la comunanza delle questioni si riteneva facilmente dimostrabile poiché si riteneva «any competently crafted class complaint literally raises common questions» (Dukes, 131 S. Ct. at 2551). Dopo tale pronuncia, deve ritenersi, non sufficiente allegare semplicemente una serie di domande comuni. Quanto piuttosto, «The class members’ claims must depend upon a common contention […] of such a nature that it is capable of classwide resolution which means that determination of its truth or falsity will resolve an issue that is central to the validity of each one of the claims in one stroke». La corte deve decidere la comunanza delle questioni di fatto analizzando rigorosamente la prospettazione dell’attore potendosi assumere anche prove atte a dimostrare la comunanza delle questioni e.g., M.D. v. Perry, 675 F.3d 832, 839-45 (5th Cir. 2012)

[41] L’indagine di tale requisito in capo al difensore nominato dall’attore – quantunque non sia oggetto di specifica previsione – risulta opportuna, essendo quest’ultimo a dover gestire concretamente la lite. Essa potrebbe essere sollecitata anche nell’ottica di rendere la nostra azione di classe più vicina al modello statunitense che estende la valutazione dell’adequacy of representation tanto sul proponente quanto sul class counsel.

[42] Si tratta di una possibilità che, oltre a essere preclusa dalla L. 31/2019, probabilmente mal si adatterebbe all’impianto generale della disposizione; infatti, ciò che rileva nella Rule 23, ai fini della procedibilità della class action, è la predominanza delle questioni comuni su quelle che interessano i singoli membri individualmente (il che lascia presumere che rispetto alle questioni individuali possano delinearsi interessi configgenti). La disciplina dell’azione di classe in commento, invece, richiedendo esclusivamente l’omogeneità dei diritti individuali tutelabili, tende a ridurre al minimo, perlomeno in via teorica, la disomogeneità delle pretese degli aderenti, scongiurando il rischio di un conflitto di interesse tra gli stessi.

[43] Tale requisito, insieme a quello relativo alla mancanza di un conflitto di interessi, attiene al profilo del corretto esercizio del potere di agire a tutela della classe. In ragione di ciò, si deve ritenere che la rilevanza di tali requisiti non sia circoscritta alla fase preliminare al giudizio, riguardando invece l’intero corso dello stesso. La valutazione della mancanza di un conflitto di interessi può essere contigua a quella che riguarda l’idoneità del proponente a tutelare adeguatamente l’interesse della classe. Tale sovrapposizione di piani potrebbe ben configurarsi ove si ipotizzi che il conflitto emerga dalla difformità tra la domanda di classe e la situazione sostanziale del proponente.

[44] L’articolo 23 (a) (4) richiede che l’attore dimostri che «the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class». Il requisito di adeguatezza mira a verificare eventuali conflitti di interesse tra le parti (cfr. Amchem Prods., Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 625, 117 S. Ct. 2231 1997). La norma in parola richiede di determinare ancora se «interests and incentives between the representative plaintiffs and the rest of the class» sono allineati.Cfr. Dewey v. Volkswagen Aktiengesellschaft, 681 F.3d 170, 183 (3rd Cir. 2012); Ellis, 657 F.3d at 985. Prima del 2003, solo parte della giurisprudenza considerava anche la competenza e i conflitti di interessi del class counsel. Cfr. Amchem Prods., Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 625, 117 S. Ct. 2231 (1997). Oggi, ai sensi dell’articolo 23 (g) 43, ovvero dell’articolo 23 (a) (4) (cfr. Gomez v. St. Vincent Health, Inc., 649 F.3d 583, 591-93 7th Cir. 2011) tale controllo non è più discrezionale a opera delle corti, ma obbligatorio. Tale requisito impone che il rappresentante della classe e l’avvocato che patrocina siano in grado di rappresentare la classe con lealtà, senza conflitti d’interesse, agendo nel miglior modo possibile a tutela degli interessi dell’intera classe. Inoltre assume fondamentale importanza anche in ordine agli effetti del giudicato che, per espressa previsione, non si producono nei confronti di un membro assente della classe i cui interessi non siano stati adeguatamente rappresentati. A tal fine, il Giudice deve accertare che l’attore sia effettivamente parte della classe e che ne condivida lo stesso interesse scongiurando possibili conflitti sia tra l’attore e la classe che tra l’avvocato e quest’ultima. Questa ipotesi è del tutto infrequente atteso che in realtà è il class counsel che domina e gestisce in completa autonomia tutte le fasi processuali, provvedendo altresì alla nomina del class representative. La mancanza dell’adequacy può essere segnalata da qualsiasi membro assente o può essere rilevata d’ufficio anche dopo che sia intervenuta la certification. Ogni eventuale difetto di adeguatezza rilevato prima della certification comporta il diniego del Giudice a procedere con l’azione. G. Soricelli, Contributo allo studio della class action nel sistema amministrativo italiano, Milano 2012, p. 40 e ss.

[45] Ovviamente un alto numero di adesione sarà indice della plurioffensività dell’illecito.

[46] L’ammissibilità della class action in USA ex Rule 23 è subordinata alla circostanza che i membri della classe siano così numerosi da rendere impossibile il litisconsorzio. In tema di numerosity l’articolo 23 (a) (1) Rule 23 richiede invece che l’attore dimostri che la classe è così numerosa che l’unione di tutti i membri è impraticabile. Tale requisito deve essere basato su prove dirette o circostanziali e non presuntive. In alcune pronunce si rinviene che la numerosità è tipicamente stabilita quando sussistono almeno 40 membri della classe (Carrera, 727 F.3d at 309-12; Marcus, 687 F.3d at 594). Altre pronunce hanno sostenuto che non è sufficiente un numero fisso di membri della classe e che il tribunale deve considerare non solo il numero di presunti membri della classe, ma anche la loro dispersione geografica, la facilità con cui possono essere identificati, l’entità delle loro rivendicazioni e la natura dell’azione. Cfr. TWL Corp., 712 F.3d 886, 894 5th Cir. 2013.

[47] Cfr. Trib. Torino 28 aprile 2011.

[48] Cfr. R. Tiscini, Il giudicato rebus sic stantibus tra revocabilità del provvedimento e ricorso per cassazione, in Giust. Civ. 2018 , pp. 733 e ss. Sulla questione della stabilità del provvedimento e la ricorribilità in Cassazione, si segnala l’opinione di De Santis (ne Il procedimento, in B. Sassani 2019 op cit 103) secondo il quale, con riferimento alla previsione dell’art. 840 ter sesto comma c.p.c., la specificazione circa la stabilità dell’ordinanza per manifesta infondatezza dovrebbe (…) riconoscere la necessità del controllo di legittimità sul diritto (processuale) alla veicolabilità delle pretese risarcitorie con le forme dell’azione di classe.

[49] La disposizione in esame sembra per certi versi riprodurre il dettato della Rule 23, lett. d), n. 1, A «Conducting the Action”: In General. In conducting an action under this rule, the court may issue orders that: determine the course of proceedings or prescribe measures to prevent undue repetition or complication in presenting evidence or argument».

[50] La medesima disposizione si riveniva già nell’art. 140 bis comma1 1 cod. cons., e aveva già suscitato critiche da parte di autorevole dottrina (cfr. C. Punzi, L’azione di classe a tutela dei consumatori e degli utenti, in Riv. dir. proc., 2010, 2, p. 262) per l’utilizzo di «espressioni inutilmente enfatiche quanto generiche». Chiara è, in ogni caso, l’intenzione del legislatore di prevedere un procedimento largamente deformalizzato, rimettendo al giudice la concreta determinazione della modalità di svolgimento del processo e dell’istruttoria. La scelta del legislatore potrebbe sollevare dubbi di costituzionalità ove si ritenga che la garanzia del giusto processo regolato dalla legge, ex art. 111 Cost., implichi la necessaria predeterminazione legale delle forme processuali.

[51] Valido resta il pensiero di R. Caponi, Il nuovo volto della class action, in Foro it., 2009, 10, p. 386, secondo cui il parziale sacrificio della predeterminazione legale dello svolgimento del processo può ritenersi giustificato alla luce di un bilanciamento di valori costituzionali che colloca su un piatto della bilancia le garanzie costituzionali che sorreggono il modello tradizionale di tutela giurisdizionale dei diritti nel singolo processo, e sull’altro l’efficienza di un processo complesso in re ipsa.

[52] La Rule 23 in U.S.A. accorda un ampio potere al Giudice nella definizione delle modalità di svolgimento del processo. In ciò si coglie un’analogia con il modello della class action statunitense.

[53] Cfr. A. D. De Santis, Il procedimento in B. Sassani op. cit. 2019 , p. 119.

[54] A. Giussani, La riforma dell’azione di classe in Riv. Dir. Proc. 2019, 6, 1587.

[55] Proseguendo nella comparazione con la Rule 23 il giudice in U.S.A. deve approvare la proposta e, prima di esprimersi, deve informare tutti i componenti della classe che possano essere interessati alla transazione, potendo approvare la proposta solo dopo aver tenuto un’udienza per svolgere le valutazioni del caso unicamente ove ritenga che la soluzione «fair, reasonable and adeguate», potendo prevedere altresì nel caso di class action certificata ai sensi della lett. b (3), un’ulteriore possibilità di opt-out per i membri della classe se questa non riguardi tutta la classe. C. Consolo, M. Bona, P. Buzzelli, Obiettivo class action: l’azione collettiva risarcitoria: L. 24 dicembre 2007, n. 244 (Finanziaria 2008) che introduce l’art. 140 bis codice del consumo e modifica l’art. 50 bis c.p.c., Assago, 2008, p. 18.

[56] Si tratta del principio della consumazione dell’azione di classe, di cui all’art. 840 quater c.p.c. che sancisce perentoriamente la preclusione di ulteriori azioni di classe fondate sui medesimi fatti nei confronti della stessa impresa, una volta scaduto il termine di cui al primo comma dell’art. in parola.

[57] Nel complesso, sembra mutata la disciplina rispetto al sistema delineato dall’art. 140 bis c.p.c.,( cfr A. Giussani, Il nuovo art. 140 bis, in Riv. dir. proc., 2010, 3, p. 606, Cfr. anche C. Consolo, Obiettivo class action: l’azione collettiva risarcitoria, Milano 2008, p. 185, secondo il quale l’adesione non dà luogo ad alcuna forma di intervento nel processo, né ad alcuna autentica forma di domanda giudiziale, né ad alcuna assunzione di un ruolo di parte formale e, pur essendo intesa a tutelare nel processo ulteriori singoli crediti, non è alcunché di strutturalmente simile a una domanda giudiziale) non potendosi continuare più a considerarsi gli aderenti ex art. 840 sexies c.p.c. alla stregua di parti contumaci. Cfr. A Giussani, La riforma dell’azione di classe in Riv Dir Proc. 2019, 6, pp. 1577-1578.

[58] Cfr. A Giussani, La riforma dell’azione di classe in Riv Dir Proc. 2019, 6, 1577-1578 secondo l’A. « […] si potrebbe così affermare a un tempo sia la carenza della qualità di parte in senso formale dell’aderente […], sia la produzione nei loro confronti degli effetti della decisione, anche se sfavorevoli».

[59] La carenza della qualità di parte  dell’aderente nelle fasi processuali antecedenti si può per l’appunto giustificare con la previsione della nomina del rappresentante comune solo con la sentenza che dichiara la responsabilità del convenuto. Cfr. A Giussani, La riforma dell’azione di classe in Riv Dir Proc. 2019, 6, p. 1578.

[60] La domanda di adesione può essere sottoscritta anche personalmente dalla parte senza necessità dell’assistenza tecnica di un difensore; tale previsione è esplicitamente inserita nel comma 6 art. 840 septies. Tuttavia, la disposizione desta alcune perplessità̀ in relazione alle conseguenze, prevedibili, dal momento in cui è espressamente indicato che la domanda di adesione produce gli effetti della domanda giudiziale ex art. 840 septies n. 6 c.p.c. Considerato, peraltro, che le questioni giuridiche sottese alla predisposizione della domanda di adesione presenteranno certamente elevata complessità in termini di contenuto, appare senz’altro condivisibile ritenere opportuno il ricorso al patrocinio di un professionista.

[61] A ben vedere, la disciplina dell’assunzione di tale mezzo di prova manca di considerare il principio del contraddittorio nella formazione della prova. (cfr. le osservazioni di C. Mandrioli, A. Carratta, Come cambia il processo civile , Torino 2009 p. 55, i quali nutrono qualche dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 257 bis c.p.c. che qui mutatis mutandis si ripropongono. Per evitare una censura per violazione degli artt. 24 e 111 Cost. dovrebbe prevedersi che, dopo l’esame della dichiarazione resa dal terzo, il resistente l’azione collettiva possa chiamarlo a deporre in udienza, al fine di garantire il proprio diritto di difesa, posto anche che il comma 7 dell’art. 840 undecies che disciplina l’impugnativa del decreto che ammette anche le singole domande degli aderenti prevede che non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto indicarli o produrli prima, per causa a essa non imputabile.

[62] Le written depositions assunte durante la discovery non sono, però, alternative alla prova testimoniale, la quale deve sempre avere luogo, salvo che ricorrano le circostanze eccezionali previste dalla Rule 32 (a) (2) (8) del Federal Rules of Civil Procedure, ovvero nei casi marginali e comunque quando non assume la funzione di provare un determinato fatto storico ma solo di stabilire che non vi è una vera e propria contestazione circa il suo accadimento. U. Berloni, Affidavit come modalità alternativa di assunzione della prova testimoniale. L’esperienza nordamericana, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ. 2007, pp. 1288 e ss., J. S. Kinsler, Handbook of federal Civil Discovery and disclosure, St. Paul. 1998, 256, F. Corsini, Le proposte di privatizzazione dell’attività istruttoria alla luce delle recenti vicende della discovery anglosassone, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ 2002, p. 1302.

[63] In proposito, C. Besso, La prova prima del processo, Torino 2004, p. 83, S. Guinchard, F. Ferrand, Procedure civile, Paris 2006, pp. 958 e ss.

[64] R. Coase, The nature of the firm, 4 Economica 1937, p. 386.