La nuova azione di classe di cui alla legge 12 aprile 2019 n. 31

Di Giuliano Scarselli -

1.Premessa. 2. Quadro d’insieme della legge. 3. Il procedimento di ammissibilità dell’azione di classe. 4. Segue: la dichiarazione di inammissibilità dell’azione di classe. 5. Segue: la dichiarazione di ammissibilità dell’azione di classe. 6. Il giudizio successivo all’ammissione dell’azione di classe. 7. La natura (ibrida) della sentenza che accoglie o rigetta nel merito l’azione di classe. 8. L’impugnazione della sentenza che accoglie o rigetta nel merito l’azione di classe. 9. La procedura di liquidazione dei danni ai soggetti aderenti. 10. Segue: alcune precisazioni relative al procedimento di liquidazione dei danni ai soggetti aderenti. 11. L’impugnazione dei provvedimenti che liquidano i danni ai soggetti aderenti e le ipotesi di “fuga” dall’azione di classe per non perdere l’azione individuale. 12. Commento generale e conclusivo della legge. 

  1. Premessa

Il nostro Parlamento, con la legge 12 aprile 2019 n. 31, ha approvato le nuove disposizioni in materia di azione di classe, ed ha aggiunto al codice di procedura civile, con l’art. 1 di detta legge, gli articoli da 840 bis a 840 sexiesdecies.

L’art. 2 della legge introduce poi un nuovo titolo nelle disposizioni di attuazione al codice di procedura civile; l’art. 5 provvede all’abrogazione della disciplina dell’azione di classe già contenuta nella legge a tutela dei consumatori (d. lgs. 6 settembre 2005 n. 206); ed infine l’art. 7 prevede che la nuova normativa entri in vigore “decorsi dodici mesi dalla pubblicazione della medesima legge nella Gazzetta Ufficiale”.

Si tratta di una legge complessa, sia consentito dire scritta in modo confuso, che come tale necessita di essere integrata con una serie di osservazioni e precisazioni

Prima curiosità: premesso che il codice di procedura civile è composto di 840 articoli, non è chiara la ragione per la quale il legislatore abbia inserito nel codice gli articoli da 840 bis a 840 sexiesdecies, e non semplicemente abbia proseguito nella numerazione dall’art. 841 all’art. 855.

Misteri dei tempi moderni!

  1. Quadro d’insieme della legge.

Provando a dare un quadro di insieme alla legge, direi che essa divide la procedura di azione di classe in tre diverse fasi:

a) una prima fase, preliminare, riguarda l’ammissibilità o meno dell’azione (art. 840 terp.c);

b) una seconda fase, successiva ad essa, ha ad oggetto la procedura finalizzata alla pronuncia di una sentenza che accolga nell’an oppure respinga l’azione di classe (art. 840 quinquies e sexiesp.c.);

c) e infine una terza fase è relativa alla quantificazione e liquidazione degli importi dovuti ai singoli aderenti (art. 840 septies e octiesp.c.).

Al riguardo, il legislatore ha pensato di utilizzare tutte le forme di provvedimento che il codice conosce, e così: aa) l’ammissibilità o meno dell’azione di classe è pronunciata con ordinanza ai sensi dell’art. 840 ter c.p.c.; bb) l’accoglimento o meno dell’azione di classe nell’an è pronunciata con sentenza ai sensi dell’art. 840 sexies c.p.c.; cc) le singole liquidazioni sono pronunciate con decreto ai sensi dell’art. 840 octies c.p.c.

Ovviamente, poi, ogni provvedimento è soggetto ad impugnazione, e così di nuovo: aaa) l’ordinanza di in/ammissibilità è reclamabile dinanzi alla Corte di appello nel termine di trenta giorni ai sensi dell’art. 840 ter c.p.c.; bbb) la sentenza che accoglie o meno l’azione di classe, seppur la legge non sia ne’ chiara ne’ precisa al riguardo, è soggetta alle normali impugnazioni riconosciute a tutte le sentenze ai sensi dell’art. 840 decies c.p.c.;; ccc) il decreto che liquida le somme ai singoli aderenti è opponibile nelle forme di cui all’art. 840 undecies c.p.c. e l’opposizione è decisa dal Tribunale con nuovo decreto motivato ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 840 undecies c.p.c.

Particolarità della procedura è poi che tra la seconda e la terza fase il Tribunale nomina il rappresentante comune degli aderenti, che ha la qualifica di pubblico ufficiale (art. 840 sexies c.p.c.); gli aderenti stanno in giudizio “senza il ministero di un difensore” “non assumono la qualità di parte” (art. 849 quater c.p.c.), e devono aderire con “un modulo conforme al modello approvato con decreto del Ministero della giustizia”, con il quale dichiarano: “Consapevole della responsabilità penale prevista dalle disposizioni in materia di dichiarazioni sostitutive, attesto che i dati e i fatti esposti nella domanda e nei documenti prodotti sono veritieri” (art. 840 septies c.p.c.).

Trascurata è la disciplina dell’esercizio del diritto di difesa delle singole fasi.

Quanto alla prima, niente si dice, e v’è da ritenere che il diritto di difesa sia esercitato con il rinvio che l’art. 840 ter c.p.c. fa al rito sommario di cui agli articoli 702 bis e ss. c.p.c., cosicché la difesa, prima dell’ordinanza che dichiari ammissibile o inammissibile l’azione di classe, sarà esercitata nelle forme di cui all’art. 702 bis c.p.c.; quanto alla seconda, che si chiude con la sentenza dell’art. 840 sexies c.p.c., la legge richiama la formula dell’art. 702 ter c.p.c. e asserisce che “il Tribunale, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno” (art. 840 quinquies c.p.c.); quanto alla terza, il diritto alla difesa è disciplinato dall’art. 840 octies c.p.c., che asserisce che 120 giorni dalla scadenza del termine “di cui all’articolo 840 sexies, primo comma, lettera e” (ovvero del termine, non inferiore a 60 giorni e non superiore a 150 giorni, che il Tribunale assegna ai terzi per aderire alla azione di classe), il resistente deposita una memoria contenente le sue difese.

Il tribunale che decide sull’azione di classe è poi “esclusivamente” il tribunale delle imprese competente per il luogo ove ha sede la parte resistente (art. 840 ter c.p.c.).

  1. Il procedimento di ammissibilità dell’azione di classe.

Ciò premesso, si tratta di analizzare più nel dettaglio le singole fasi.

Quanto alla prima fase di in/ammissibilità dell’azione di classe, l’art. 840 ter c.p.c. fissa due regole:

a) la domanda si introduce con ricorso, a seguito del quale viene fissata la prima udienza di trattazione (art. 840 ter, 1° comma c.p.c.);

b) e il procedimento è regolato dal rito sommario ex 702 bis e ss. c.p.c. (art. 840 ter, 3° comma c.p.c.).

Statuito ciò, la legge non aggiunge praticamente altro quanto alla disciplina processuale, e si premura solo di dire che il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, è pubblicato nell’area pubblica del portale dei servizi telematici gestiti dal Ministero della giustizia; cosicché le regole processuali semplicemente vanno ricavate dal richiamo all’art. 702 bis c.p.c.

Dal che:

c) il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, andrà notificato alla controparte nel termine indicato dal giudice (art. 702 bis, 3° comma c.p.c.);

d) il resistente si dovrà costituire con una memoria non oltre dieci giorni prima dell’udienza (art. 702 bis, 4° comma c.p.c.);

e) infine la prima udienza sarà necessariamente dedicata all’in/ammissibilità dell’azione di classe, e la decisione dovrà essere presa con ordinanza entro il termine di trenta giorni dall’udienza stessa (art. 840 ter, 3° comma c.p.c.).

Atteso che il procedimento esclude l’intervento di terzi in causa ex art. 105 c.p.c. (art. 840 bis, 5° comma c.p.c.), direi che questa fase vede contrapposte due sole parti, ovvero il ricorrente (una organizzazione o associazione iscritta nell’elenco pubblico presso il Ministero della giustizia), e il resistente (una impresa o un ente relativamente ad atti o comportamenti posto in essere nello svolgimento delle loro attività).

Da precisare che il ricorrente, dopo l’esercizio dell’azione di classe di cui all’art. 840 ter c.p.c., non ha modo, in tutte le altre successive fasi del procedimento, di scrivere altri atti o successivi ricorsi, dal che par evidente che detto atto deve essere completo non solo con riferimento al preliminare giudizio di ammissibilità dell’azione, bensì con riferimento a tutti gli aspetti dell’intera procedura.

Per questo, trovo lacunoso che l’art. 840 ter c.p.c. non abbia ritenuto di dover indicare cosa debba contenere detto ricorso introduttivo del giudizio, attesa la complessità e la specificità della procedura dell’azione di classe rispetto ad una ordinaria azione individuale, e si sia invece limitato ad un generico richiamo all’art. 702 bis c.p.c., che regola le controversie semplici (art. 702 ter, 3° comma c.p.c.).

  1. Segue: la dichiarazione di inammissibilità dell’azione di classe.

Ciò precisato, a fronte del giudizio di ammissibilità o meno dell’azione di classe, si presenteranno inevitabilmente due casi, ovvero quello in cui il Tribunale dichiari inammissibile l’azione, e l’altro opposto nel quale il Tribunale dichiari invece l’azione ammissibile.

Se il Tribunale dichiara inammissibile l’azione, l’ordinanza di inammissibilità è reclamabile in Corte di appello.

In questi casi se la Corte, in accoglimento del reclamo, dichiara l’azione ammissibile, rimette l’azione al primo giudice “per la prosecuzione della causa” (art. 840 bis, 7° comma c.p.c.); altrimenti la Corte respinge il reclamo, e in questi casi si pone il problema se il provvedimento sia ricorribile per cassazione.

La legge niente dice al riguardo, dal che varranno i principi generali sulla ricorribilità in cassazione in via straordinaria.

A mio parere, poiché l’ordinanza della Corte di appello appare definitiva, in quanto a seguito di essa non potrà più farsi valere in un successivo processo la medesima azione di classe se non in ipotesi in cui “si siano verificati mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto e di diritto” (art. 840 bis, 6° comma c.p.c.), e poiché il provvedimento appare decisorio, in quanto esclude in via definitiva il diritto all’azione di classe, l’ordinanza in questione dovrebbe essere ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.

Il giudizio dinanzi alla Corte di appello si svolge “in camera di consiglio” (art. 840 bis, 7° comma c.p.c.), e “Sul reclamo la Corte di appello decide con ordinanza entro trenta giorni dal deposito del ricorso introduttivo del reclamo” (art. 840 bis, 7° comma c.p.c.).

Quest’ultimo inciso è da considerare semplicemente il frutto di un errore, poiché non si vede come la Corte di appello possa pronunciarsi entro trenta giorni dal deposito del ricorso, dovendo, previamente alla decisione, fissare una udienza di discussione tra le parti, e soprattutto assicurare il diritto al contraddittorio al reclamato.

Mi sia consentito rilevare che questa è una delle tante disposizioni che provano la totale insensibilità di questa legge al diritto al contraddittorio e alla difesa.

Chi abbia un minimo di familiarità con questioni procedurali non avrebbe mai scritto una cosa del genere.

La Corte, secondo la procedura di camera di consiglio per come integrata negli anni dalla Corte costituzionale, a seguito del reclamo dovrà inevitabilmente fissare una udienza e un termine al reclamato per la costituzione in giudizio, e solo a seguito di ciò potrà pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto del reclamo.

E’ chiaro che tutto questo non può essere fatto in trenta giorni, pena altrimenti la violazione dell’art. 24 Cost.

  1. Segue: la dichiarazione di ammissibilità dell’azione di classe.

L’altra ipotesi è quella che il Tribunale dichiari con ordinanza ammissibile l’azione di classe e dia corso così all’inizio del procedimento.

Anche questa ordinanza è reclamabile in Corte di appello, tuttavia “il reclamo non sospende il procedimento dinanzi al tribunale” (art. 840 bis, 7° comma c.p.c.).

Se la Corte accoglie il reclamo, e dichiara inammissibile l’azione, l’ordinanza, per le ragioni sopra dette, sarà ricorribile per cassazione.

Mentre la legge è chiara nello stabilire che il reclamo in Corte di appello avverso l’ammissibilità dell’azione non sospende il procedimento dinanzi al tribunale, v’è da chiedersi se l’inammissibilità dell’azione di classe dichiarata dalla Corte di appello sospende il medesimo procedimento in Tribunale qualora sia oggetto di ricorso per cassazione.

A mio parere la risposta, anche solo prudenzialmente, deve essere positiva.

 

  1. Il giudizio successivo all’ammissione dell’azione di classe.

Quando il Tribunale con ordinanza ammette l’azione di classe, esso fissa un termine perentorio non inferiore a 60 e non superiore a 150 giorni per l’adesione all’azione medesima da parte dei soggetti portatori di diritti individuali omogenei, termine che decorre dalla data di pubblicazione dell’ordinanza nel portale dei servizi telematici, “e provvede secondo quanto previsto dall’articolo 840 sexies primo comma, lettera c)” (art. 840 quinquies c.p.c.).

Ora, l’art. 840 sexies primo comma, lettera c) dispone che il giudice debba definire “i caratteri dei diritti individuali omogenei, specificando gli elementi necessari per l’inclusione nella classe dei soggetti di cui alla lettera e)”; parimenti l’art. 840 sexies primo comma, lettera e) egualmente dispone che con la sentenza il Tribunale “dichiara aperta la procedura di adesione e fissa il termine perentorio, non inferiore a sessanta giorni e non superiore a centocinquanta giorni, per l’adesione all’azione di classe da parte dei soggetti portatori di diritti individuali omogenei”.

Dal che risulta chiaro che tanto l’ordinanza di ammissibilità di cui all’art. 840 quinquies c.p.c., quanto la sentenza di accoglimento dell’azione di classe di cui all’art. 840 sexies c.p.c., fanno due cose del tutto analoghe fra loro, che sono quelle di assegnare il termine per le adesioni e quella di definire i caratteri dei diritti individuali sulla base dei quali i terzi possono aderire al procedimento di azione di classe.

Ciò premesso, il sistema credo possa ricostruirsi in questi termini:

a) l’ordinanza di ammissibilità dell’azione motiva circa l’insussistenza degli impedimenti di cui all’art. 840 ter, 4° comma c.p.c., e assegna i termini per le adesioni all’azione di classe;

b) contestualmente il giudice provvede altresì alla prosecuzione del processo, che continuerà secondo il rito sommario “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio” (art. 840 quinquies, 2° comma c.p.c.);

c) il giudice, in particolare, procederà nel modo più opportuno “agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del giudizio” (art. 840 quinquies 2° comma c.p.c.), e sotto questo profilo potrà applicare, in deroga ai criteri generali, i poteri che il proseguo della norma gli attribuisce in punto di nomina del CTU (art. 840 quinquies 3° comma c.p.c.), utilizzazione di dati statistici e di presunzioni semplici (art. 840 quinquies 4° comma c.p.c.), e soprattutto in punto di esibizione di documenti e/o informazioni (art. 840 quinquies 5, 6, 7, 8° comma c.p.c.).

Ora, v’è da chiedersi se sia costituzionalmente legittimo che vangano come elementi di prova non tanto le presunzioni semplici, già disciplinate dall’art. 2729 c.c., quanto i dati statistici e l’esibizione di prova consentita in modo esplorativo e se sia equo che una CTU richiesta dal ricorrente debba esser sempre pagata in via anticipata dalla parte resistente.

Non mi meraviglierò, pertanto, se qualche parte resistente chiederà al giudice di rimettere la questione alla Corte costituzionale per violazione del diritto alla prova garantito costituzionalmente.

d) Al termine dell’istruzione il Tribunale “accoglie o rigetta nel merito la domanda con sentenza che deve essere pubblicata nell’area pubblica del portale dei servizi telematici di cui all’art. 840 ter c.p.c.” (art. 840 quinquies, ultimo comma).

Solo in questo momento, dunque, il Tribunale pronuncerà la sentenza prevista dall’art. 840 sexies c.p.c. e si chiuderà quello che ho definito la seconda fase del giudizio di azione di classe.

  1. La natura (ibrida) della sentenza che accoglie o rigetta nel merito l’azione di classe.

Il problema, tuttavia, è che la sentenza in questione non definisce affatto il giudizio avene ad oggetto l’azione di classe ed è da considerare, a tutti gli effetti, quale un ibrido: non è una sentenza definitiva perché, appunto, non definisce il giudice, che prosegue per la quantificazione e liquidazione delle somme, e tuttavia non può nemmeno definirsi una sentenza non definitiva, poiché ad essa non segue una sentenza definitiva, e poiché ad essa non possono applicarsi le regole della riserva di impugnazione di cui all’art. 340 c.p.c.

Che si tratti di sentenza interlocutoria emerge dal suo stesso contenuto, visto che con essa il Tribunale “dichiara aperta la procedura di adesione” (840 sexies lettera e, c.p.c.), “stabilisce la documentazione che deve essere prodotta” (840 sexies lettera d, c.p.c.), “definisce i caratteri dei diritti individuali omogenei” (840 sexies lettera c, c.p.c.), “nomina il giudice delegato e il rappresentante comune degli aderenti” (840 sexies lettere f e g c.p.c.), e, con schema classico da sentenza di condanna generica che si pronuncia solo sull’an (ma nessun riferimento a ciò esiste nella legge) “accerta che il resistente, con la condotta addebitatagli dal ricorrente, ha leso diritti individuali omogenei” (840 sexies lettera b c.p.c.).

Parimenti, però, non può nemmeno considerarsi una sentenza non definitiva, poiché ad essa, come precisato, non segue altra sentenza definitiva, ma solo le procedure finalizzate alla liquidazione dei danni degli aderenti.

Si tratta, pertanto, di un provvedimento da considerare nuovo, e come tale necessitante di qualche approfondimento.

  1. L’impugnazione della sentenza che accoglie o rigetta nel merito l’azione di classe.

In primo luogo si tratta di approfondire l’impugnazione avverso detta sentenza.

Ovviamente le parti hanno diritto di appello ma la legge non regola l’appello e niente dice al riguardo se non nella scarna disciplina dell’art. 840 decies c.p.c.

Circa l’impugnazione, questi sono gli aspetti che necessitano di qualche approfondimento:

a) non è chiaro, intanto, quale sia il termine per l’impugnazione.

L’art. 840 decies c.p.c. asserisce che non si applica l’art. 325 c.p.c. ma sinceramente non comprendo il senso della disposizione, atteso che l’art. 325 c.p.c. è quello che dà i termini brevi di trenta giorni per l’appello e sessanta per il ricorso per cassazione.

Non si applicano questi termini? Quali termini si applicano allora?

Forse, considerato che il procedimento di azione di classe, seppur “definito con sentenza” è “regolato dal rito sommario di cognizione” (art. 840 ter, 3° comma c.p.c.), si voleva asserire che la sentenza possa e debba essere appellata solo ai sensi dell’art. 702 quater c.p.c., con esclusione di ogni termine lungo e con esclusione del termine di cui all’art. 325 c.p.c.; ma certo, se è così, era cosa da precisare in altro modo.

In ogni caso non vedo come possa venir meno il termine di sessanta giorni per il ricorso per cassazione, che dovrà invece considerarsi mantenuto nonostante l’incomprensibile dicitura dell’art. 840 decies c.p.c..

Escluderei, infine, che alla sentenza ex art 840 sexies c.p.c. possano applicarsi le regole della riserva di impugnazione di cui all’art. 340 c.p.c. seppur la sentenza, come detto, abbia caratteri di sentenza non definitiva.

b) In secondo luogo non si disciplina l’ipotesi nella quale il tribunale non accolga l’azione di classe e pronunci sentenza di rigetto ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 840 quinquiesp.c., e tuttavia l’azione di classe venga accolta dal giudice dell’appello a seguito di impugnazione.

Quid iuris in questi casi?

Direi che, se il giudice dell’appello rimette la causa al primo giudice a fronte dell’impugnazione circa l’ammissibilità o meno dell’azione di classe, lo stesso debba avvenire anche in ipotesi in cui il giudice dell’appello, andando di contrario avviso al Tribunale, accolga l’azione di classe precedentemente respinta, di modo che tutte le attività processuali relative alla liquidazione dei danni siano accertate e decise dal giudice di prima istanza.

Era però necessario che la legge dicesse ciò in modo esplicito, poiché, stante il principio secondo il quale le ipotesi di rimessione della causa al primo giudice sono tassative e non possono darsi per analogia o praeter legem, qualcuno potrebbe argomentare in senso contrario, creando così situazioni difficilmente gestibili.

Ed inoltre, anche una volta ammesso che il giudice dell’appello in questi casi rimetta la causa al primo giudice, v’è da stabilire se tutti i provvedimenti di cui all’art. 840 sexies c.p.c. debbano comunque essere pronunciati dalla Corte, oppure anche quelli rimessi al Tribunale per la loro determinazione.

Qui, direi, in ossequio al principio dell’effetto devolutivo del giudizio di impugnazione, e considerato che il giudice dell’appello è un giudice di merito a tutti gli effetti, direi che spettano al giudice dell’appello tutte le determinazioni di cui all’art. 840 sexies c.p.c., dal che, in questi casi, è la Corte di appello, e non il Tribunale, che dichiara aperta la procedura di adesione assegnando i termini, stabilisce la documentazione che deve essere prodotta, definisce i caratteri dei diritti individuali omogenei e nomina il rappresentante comune degli aderenti; con l’unica eccezione, direi, circa la nomina del giudice delegato, che non potrà che spettare al Tribunale in seno al quale il giudice delegato si trova.

c) Se, al contrario, il Tribunale accoglie l’azione di classe e la sentenza viene impugnata, si tratta invece di stabilire quali siano gli effetti dell’impugnazione, e poi della decisione della Corte di appello, sulla procedura che prosegue dinanzi al Tribunale.

E’ curioso che il legislatore abbia affrontato questo fenomeno con riferimento all’ammissibilità o meno dell’azione ex art. 840 ter c.p.c., ma poi si sia dimenticato di dare analoga disciplina per queste ipotesi.

Ad ogni modo direi che si applicano i principi generali: l’appello non sospende l’esecutività della sentenza del Tribunale, al meno che detta sospensione non sia pronunciata dalla stessa Corte di appello ex art. 283 c.p.c.; la riforma della sentenza del Tribunale da parte della Corte di appello farà venir meno i provvedimenti consequenziali del Tribunale ai sensi dell’art. 336, 2° comma c.p.c. se definitiva; se interposto ricorso per cassazione, si tratterà di attendere l’esito del giudizio di cassazione

d) La legge, poi, soprattutto non precisa chi siano le parti legittimate a proporre appello.

Certamente potranno appellare il ricorrente e il resistente; residua il problema dell’appello degli aderenti.

Nella logica del legislatore gli aderenti non possono appellare; il 2° comma dell’art. 840 decies c.p.c. attribuisce agli aderenti l’impugnazione per revocazione, col che, implicitamente, si intende escludere il diritto degli stessi all’appello. Peraltro, non è detto nemmeno vi siano aderenti al momento della pronuncia della sentenza di cui all’art. 840 sexies c.p.c., ed in ogni caso la legge non considera parte processuale l’aderente (art. 840 quinquies c.p.c.).

Che sia scelta non condivisibile va da sé, il testo di legge, però, sul punto appare chiaro.

e) Infine non è stabilita la forma dell’atto con cui si appella la sentenza ex 840 sexies c.p.c.

Seppur nelle incertezze della stessa Corte di cassazione, salvo nuovi orientamenti direi che, trattandosi di un appello ex art. 702 quater c.p.c., l’appello si farà con citazione, e non con ricorso, nel rispetto degli ordinari termini a comparire.

  1. La procedura di liquidazione dei danni ai soggetti aderenti.

Dopo la pronuncia della sentenza ex art. 840 sexies c.p.c., inizia quella che ho definito la terza fase della procedura di azione di classe, la quale si articola in questi momenti

a) la sentenza dà nuovo termine per le adesioni, sempre non inferiore a 60 giorni e non superiore a 150 (840 sexiesp.c. lettera e)

b) i soggetti portatori di diritti individuali devono aderire con un atto che non necessita di un difensore, che va predisposto secondo un modello fissato dal Ministero della Giustizia, che contiene necessariamente il conferimento al rappresentante comune degli aderenti di compiere tutti gli atti sia sostanziali che processuali, e che contiene la dichiarazione “Consapevole della responsabilità penale prevista dalle disposizioni in materia di dichiarazioni sostitutive, attesto che i dati e i fatti esposti nella domanda e nei documenti prodotti sono veritieri” (art. 840 sexiesp.c.);

c) la legge non precisa se l’adesione è atto interruttivo della prescrizione anche ai fini di una eventuale successiva azione individuale; tuttavia l’inciso di cui all’art. 840 septies 6° comma c.p.c., secondo il quale “la domanda di adesione produce gli effetti della domanda giudiziale”, dovrebbe assicurare che, ai sensi dell’art. 2943 c.c., l’adesione interrompe la prescrizione anche con riguardo ad una successiva azione individuale;

d) entro 120 dalla scadenza del termine sopra indicato, il resistente deposita nuovo atto difensivo con riferimento alle posizioni degli aderenti

e) il rappresentante comune degli aderenti, entro 90 giorni dal termine di cui sopra, predispone il progetto dei diritti individuali omogenei degli aderenti, rassegnando per ognuno le sue motivate conclusioni

f) Il resistente e gli aderenti, entro i successivi 30 giorni, depositano osservazioni o documenti integrativi;

g) il rappresentante comune degli aderenti, negli ulteriori 60 giorni, apporta le eventuali variazioni al progetto dei diritti individuali omogenei;

h) infine il Giudice delegato, con decreto motivato, accoglie o respinge le varie domande, condannando il resistente al pagamento delle somme o delle cose dovute a ciascun aderente a titolo di risarcimento del danno o di restituzione (art. 840 sexiesp.c.);

i) il decreto può essere opposto dal resistente o dal rappresentante comune degli aderenti entro trenta giorni, ma non dagli aderenti, che non hanno questa legittimazione; il tribunale provvede con nuovo decreto, con il quale conferma, modifica o revoca il provvedimento impugnato (art. 840 undeciesp.c.)

l) quanto all’esecuzione “non è ammessa l’esecuzione forzata di tale decreto su iniziativa di soggetti diversi dal rappresentante comune” e “L’esecuzione forzata del decreto di cui all’articolo 840 octies, 5° comma, è promossa dal rappresentante comune degli aderenti” (art. 840 terdeciesp.c.)

  1. Segue: alcune precisazioni relative al procedimento di liquidazione dei danni ai soggetti aderenti.

Alcune chiose:

a) la legge, in due diversi provvedimenti, assegna parimenti un termine ai terzi per aderire al procedimento e prescrive al giudice di definire i caratteri dei diritti individuali omogenei; ciò avviene la prima volta con l’art. 840 quinquiesp.c. con riferimento all’ordinanza che ammette l’azione di classe, e avviene la seconda volta con riferimento alla sentenza di accoglimento dell’azione di classe nell’art. 840 sexies, lettera e) e c) c.p.c.

In entrambe le disposizioni si legge che il Tribunale dà un termine perentorio, sempre non inferiore a 60 e non superiore a 150 giorni, per l’adesione all’azione medesima da parte dei soggetti portatori di diritti individuali omogenei, ed inoltre l’art. 840 quinquies c.p.c. asserisce che con l’ordinanza il giudice “provvede secondo quanto previsto dall’articolo 840 sexies primo comma, lettera c)” (ovvero provvede a definire i caratteri dei diritti individuali omogenei).

Ovviamente la cosa è curiosa, e sembra costituire mera ripetizione; tuttavia le due disposizioni possono coordinarsi tra loro.

Ed infatti, a seguito dell’ammissibilità dell’azione di classe, i soggetti portatori di diritti individuali omogenei possono già aderire al procedimento che prosegue per l’accoglimento o meno dell’azione.

E’ chiaro che se l’azione di classe non viene accolta, anche l’adesione verrà meno, e resterà salvo il diritto di ognuno di far valere quel medesimo diritto nelle vie ordinarie.

Con la sentenza che accoglie l’azione di classe, di nuovo, il Tribunale assegna un ulteriore termine per le adesioni da parte dei soggetti portatori di diritti individuali omogenei, e a seguito di questo nuovo termine nuovi soggetti potranno aderire, mentre quelli che avevano già spiegato atto di adesione con l’ordinanza di ammissibilità, potranno, se del caso, integrare gli atti e la documentazione anche alla luce delle precisazioni fatte in sentenza circa i caratteri dei diritti individuali omogenei e circa la documentazione che deve essere prodotta, rispetto, se del caso, alle precedenti indicazioni già contenute nell’ordinanza.

Si tratta, così, più che di una ripetizione, di una doppia possibilità che la legge assegna ai titolari di diritti individuali omogenei, relativa a due diversi momenti della procedura.

b) il procedimento, poi, prosegue con uno schema direi non diverso da quello dell’accertamento dei crediti nelle procedure concorsuali, e i meccanismi a mio parere a tal fine reggono e possono trovare consenso.

c) Il punto debole è tuttavia quello delle opposizioni, poiché mentre nelle procedure di liquidazione concorsuale ogni creditore ha un proprio diritto autonomo di opposizione espressamente disciplinato dalla legge, questo non avviene nell’azione di classe, dove l’aderente non ha legittimazione all’opposizione, e il decreto può essere opposto solo dal rappresentante comune (art. 840 undecies, 2° comma c.p.c.).

Cosicché, se un aderente si vede respinta la domanda risarcitoria e il rappresentante comune non ritiene di dover opporre il decreto, il decreto di rigetto può diventare definitivo, e se diventa definitivo l’aderente perde l’azione individuale, atteso che l’azione individuale resta salva solo se l’aderente revoca l’adesione prima che il decreto diventi definitivo (art. 840 undecies, ultimo comma c.p.c.).

Dunque, stando alla legge, nell’ipotesi in cui l’aderente si sia vista respinta la domanda, egli deve accertarsi se il rappresentante comune intende interporre per lui opposizione al decreto oppure no; e, se no, l’aderente deve revocare l’adesione prima che il decreto diventi definitivo, poiché altrimenti egli perde la possibilità di agire in via individuale in separato giudizio

d) Ora, un meccanismo di questo genere si poggia sul termine dell’opposizione, nel senso che l’aderente, per evitare di perdere l’azione individuale, deve revocare l’adesione prima della scadenza del termine per l’opposizione.

Il termine è fissato  in trenta giorni “dalla comunicazione del provvedimento” (art. 840 undecies, secondo comma c.p.c.), e poiché il decreto è comunicato anche all’aderente (art. 840 octies, quinto comma c.p.c.), l’aderente è tenuto a prendere tempestivi contatti con il rappresentante comune e, se del caso, revocare entro trenta giorni l’adesione per evitare di perdere l’azione individuale

e) V’è da aggiungere infine che, per evitare la moltiplicazione delle opposizioni dei decreti di cui all’art. 840 octies p.c., quinto comma, la legge non ha previsto solo che l’aderente non abbia legittimazione all’opposizione, ma ha previsto altresì che tutte le opposizioni debbano essere decise in un unico procedimento di camera di consiglio dinanzi al medesimo ufficio giudiziario.

I singoli aderenti, seppur non legittimati all’opposizione, vengono però definiti “controinteressati”, ed hanno in questo modo diritto a ricevere comunicazione del decreto che fissa l’udienza in camera di consiglio, e diritto altresì ad intervenire nel procedimento depositando memoria difensiva (art. 840 undecies, 5° e 6° comma c.p.c.). Il Tribunale, in composizione collegiale, “conferma modifica o revoca il provvedimento impugnato” (art. 840 undecies, penultimo comma c.p.c.).

E’ chiaro che l’aderente che intervenga nel giudizio di opposizione non perde parimenti la possibilità di revocare l’adesione prima della definitività del provvedimento che decide sulle opposizioni al fine di salvaguardare l’azione individuale, e restano aperti solo i problemi relativi all’impugnazione di quest’ultimo provvedimento.

  1. L’impugnazione dei provvedimenti che liquidano i danni ai soggetti aderenti e le ipotesi di “fuga” dall’azione di classe per non perdere l’azione individuale.

Si pone infatti, a questo punto, il problema dell’impugnazione del decreto collegiale pronunciato in sede di opposizione, ovvero si tratta di stabilire, nel silenzio della legge, se e in qual modo detto decreto possa impugnarsi, e chi abbia legittimazione a tale impugnazione.

a) La procedura di opposizione ha tutti i requisiti del procedimento in camera di consiglio di cui all’art. 737 c.p.c., visto che si introduce con ricorso ed è deciso con decreto motivato. Se così è, si dovrebbe allora concludere che il decreto motivato di cui al penultimo comma dell’art. 840 undecies p.c. è reclamabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c. alla Corte di Appello, che pronuncia anch’essa in camera di consiglio. Dopo di che, poiché il decreto della Corte di Appello pronunciato su reclamo ha altresì i requisiti di decisorietà e definitività, esso sarà ulteriormente ricorribile per cassazione.

Ovviamente, la giurisprudenza non concederà tutti questi mezzi di impugnazione per non gravare di lavoro gli uffici giudiziari, e proprio per ciò però era necessario, a mio parere, che la legge statuisse con precisione i mezzi di impugnazione esperibili contro il decreto che provvede sull’opposizione di cui all’art. 840 undecies c.p.c..

b) V’è poi il problema della legittimazione all’impugnazione. L’impugnazione spetta solo alle parti che hanno legittimazione all’opposizione (resistente, rappresentante comune degli aderenti e avvocati per propri compensi) o anche agli intervenuti?

Considerando che la legge considera e qualifica gli aderenti che intervengono come “controinteressati”, e quindi come soggetti che, al più, stando ai principi generali, intervengono ai sensi dell’art. 105, 2° comma c.p.c., e considerato che in generale la legge esclude agli aderenti la qualità di parte, si deve concludere che gli aderenti, ancorché intervenuti, non hanno diritto all’impugnazione, che resta nella legittimazione delle parti già legittimate all’opposizione.

c) Questo, tuttavia, ha delle conseguenze in punto di “fuga” dall’azione di classe da parte dell’aderente per non perdere l’azione individuale.

Mi spiego.

Il trattamento dell’aderente nell’azione di classe è del tutto inadeguato.

Al riguardo basta considerare che l’aderente non è parte processuale, non ha, appunto, diritto ad alcuna impugnazione, può stare in giudizio senza difensore, la sua domanda “è presentata su un modulo conforme al modello approvato con decreto del Ministero della giustizia” (art. 840 septies, 4° comma c.p.c.), deve giurare di dire la verità, deve conferire il compimento di ogni suo atto sostanziale e processuale al rappresentante comune, il quale poi è pubblico ufficiale (art. 840 sexies c.p.c.) e “non può stare in giudizio senza l’autorizzazione del giudice delegato” (art. 840 terdecies c.p.c.), e infine non può nemmeno agire in via esecutiva per la riscossione dei propri crediti (art. 840 terdecies c.p.c.).

La domanda è semplice: come può tutto questo essere conforme all’art. 24 costituzione?

La risposta, credo, è altrettanto semplice: l’azione di classe è un di più che si riconosce al portatore di diritti individuali omogenei, poiché questi mantiene sempre il suo diritto all’azione individuale; dal che, come semplice concessione in di più, l’azione di classe può essere disciplinata anche con talune limitazioni del diritto di azione e di difesa, perché in ogni caso sono assicurati il diritto di azione e di difesa nella separata azione individuale.

Ora, però, si comprende che questo ragionamento, imprescindibile per salvare l’intera legge dal vizio di costituzionalità, si regge proprio sulla lettura dell’ultimo comma dell’art. 840 undecies c.p.c., e sulla possibilità che deve sempre essere assicurata al portatore di diritti individuali omogenei di poter partecipare all’azione di classe senza rischiare di perdere l’azione individuale.

Dunque potremmo dire che l’intera legge 12 aprile 2019 n. 31 è costituzionalmente legittima nella misura in cui assicura al titolare di diritti individuali di poter partecipare all’azione di classe senza correre il rischio di perdere l’azione individuale; ove, viceversa, la partecipazione all’azione di classe potesse comportare la perdita dell’azione individuale, allora la legge sarebbe incostituzionale per i limiti al diritto di azione e di difesa che pone all’aderente.

d) Se così è, l’art. 840 undecies p.c., ultimo comma, è allora costituzionalmente legittimo solo se assicura all’aderente di poter intervenire nel giudizio di opposizione riconoscendo a quest’ultimo, in caso di provvedimento di rigetto, di poter revocare l’adesione prima della definitività del provvedimento. Ed egualmente, se il decreto motivato pronunciato sull’opposizione è reso oggetto di giudizio di cassazione, l’ultimo comma dell’art. 840 undecies c.p.c. è costituzionalmente legittimo solo se consente all’aderente di poter revocare l’adesione dopo il giudizio di cassazione, consentendo così a questi di poter subire gli effetti della decisione della cassazione senza parimenti perdere il diritto all’azione individuale.

e) Schematizzando, i necessari, e costituzionalmente dovuti, casi di “fuga” dall’azione di classe sono pertanto i seguenti:

ea) a seguito del decreto che rigetta il risarcimento, l’aderente ha trenta giorni di tempo, in caso di mancata opposizione da parte del rappresentante comune, per revocare l’adesione al fine di non perdere l’azione individuale

eb) ma anche in caso di opposizione del rappresentante comune, oppure in caso di opposizione del resistente nelle ipotesi di decreto che abbia riconosciuto all’aderente un risarcimento, l’aderente deve avere parimenti la possibilità di revocare l’adesione prima che il decreto pronunciato in sede di opposizione diventi definitivo. In questi casi, visto che l’aderente non ha di nuovo diritto all’impugnazione del provvedimento nemmeno se intervenuto nel procedimento, lo stesso potrà rinunciare all’adesione entro i termini del ricorso per cassazione, se, come credo, si escluderà il reclamo in Corte di appello di detti provvedimento ma si ammetterà avverso essi il ricorso per cassazione straordinario ex 111 Cost.

ec) Il problema è come si garantisce il diritto di revoca all’aderente a seguito del giudizio di cassazione, oppure anche nella denegata ipotesi non si dovesse ritenere ricorribile per cassazione il decreto motivato di cui al penultimo comma dell’art. 840

E’ chiaro che anche in questi casi il diritto di “fuga” deve essere assicurato all’aderente, pena altrimenti l’intera incostituzionalità della legge 12 aprile 2019 n. 31.

E’ chiaro altresì che, proprio per questo, l’art. 840 undecies ultimo comma c.p.c. poteva esser scritto in modo diverso e più preciso.

Si tratterà di dare comunque in questi casi un’interpretazione praeter legem della disposizione che consenta all’aderente di poter esercitare questo suo inalienabile diritto.

  1. Commento generale e conclusivo della legge.

Siano consentite alcune riflessioni conclusioni sulla nuova azione di classe inserita nel codice di procedura civile

a) E’ possibile ritenere, come ho già anticipato, che, poiché l’azione di classe non esclude l’azione individuale, la sua disciplina non sia strettamente tenuta a rispettare i principi processuali e costituzionali del processo, e possa così, conseguentemente, esser regolata nel modo più opportuno ritenuto dal legislatore.

Si tratta di osservazione possibile, che può avere una sua ragion d’essere.

Tuttavia, tengo ancora a sottolineare, la fondatezza di questa osservazione è subordinata ad una lettura dell’art. 840 undecies ultimo comma c.p.c. tale da consentire al titolare di un diritto individuale di poter partecipare in ogni momento all’azione di classe e al tempo stesso di poter in ogni momento revocare la propria adesione senza perdere il diritto all’azione individuale.

Questa, ripeto, è l’unica condizione che possa salvare la legge dal vizio di incostituzionalità; altrimenti va da sé che tutta questa nuova legge è incostituzionale per violazione dell’art. 24 Cost.

b) Peraltro, sia consentito aggiungere, che questa riflessione può essere fatta muovendo dal punto di vista della parte portatrice di un diritto individuale omogeneo, poiché se la riflessione viene posta in essere al contrario dal punto di vista del resistente, quale parte del tutto disinteressata alla circostanza che la legge faccia salva al primo la separata azione individuale, allora la valutazione di costituzionalità della legge 31/2019 muta radicalmente, e la parte resistente può benissimo eccepire che la normativa relativa all’azione di classe è, puramente e semplicemente, incostituzionale per mancato rispetto dei principi processuali fondamentali.

Dal punto di vista del resistente, infatti, l’incostituzionalità di questa nuova azione di classe è data non soltanto dall’aver la legge trascurato nel modo più assoluto il diritto alla difesa e dato disposizioni ambigue circa il diritto all’impugnazione, secondo quanto sopra sottolineato, ma è data soprattutto dalla regolamentazione del diritto alla prova di cui all’art. 840 quinquies c.p.c.

Sottolineo ancora che considerare quali elementi di prova i dati statistici e le presunzioni semplici, nonché ritenere ammissibile l’esibizione di documenti secondo un metodo c.d. esplorativo (peraltro aggravato dalla previsione di una sanzione amministrativa fino ad € 100.000,00 a fronte di chi rifiuti di rispettare l’ordine di esibizione), e considerare altresì che la mancata esibizione non costituisca argomento di prova ex art. 116 c.p.c. bensì piena prova ai sensi del nuovo art. 840 quinquies penultimo comma c.p.c., contrasta con il diritto e i limiti alla prova civile per come fino ad oggi considerati

c) Premesso ciò, si tratta poi di esprimere un giudizio sulla legge a prescindere da queste circostanze.

Al riguardo, una legge processuale può esser giudicata sia per i valori che sposa, sia per la tecnica che adotta nel perseguire e porre in essere i valori che ha sposato.

Questa legge, a mio parere, oltre a presentare una tecnica processuale del tutto rudimentale, piena di lacune e contraddizioni, aderisce a dei valori che non possono essere condivisi, e che sono la negazione dello stesso diritto processuale.

Non si tratta in questo caso di denunciare una legge perché troppo pubblicista a fronte della disciplina di un processo civile, poiché di queste leggi, nel processo civile, in questi ultimi anni, ne abbiamo viste molte; si tratta di rilevare che questa legge va senz’altro oltre, e sotto questo profilo costituisce una novità, poiché essa non è solo una legge pensata dall’esclusivo punto di vista pubblico, è più precisamente una legge che nega gli stessi concetti basilari del processo civile, quali sono quelli di azione, di parte, di difesa, di contraddittorio, di prova, di diritto ad un giudice terzo, di diritto ad una impugnazione.

Perché, infatti, una cosa è dover affrontare e gestire problemi pratici relativi alla circostanza che nelle azioni di classe numerosi soggetti possono accedere al processo con le inevitabili conseguenze organizzative che questo può avere, altra cosa è disciplinare un procedimento nel modo con il quale esso è stato qui disciplinato.

Qui non si è cercato di risolvere i problemi pratici, qui si posto in essere un processo per come evidentemente lo si pensa e lo si vuole nei suoi valori, dove l’azione è subordinata ad un previo giudizio di sua ammissibilità; dove la parte deve rimettersi ad un terzo per far valere i suoi diritti, il quale terzo, poi, è pubblico ufficiale e deve a sua volta rimettersi al giudice per agire nell’interesse del rappresentato; dove il diritto alla difesa è disciplinato solo all’art. 840 octies c.p.c. mentre in ben altre sette volte la legge fa riferimento all’area pubblica del portale dei servizi telematici gestito dal Ministero della Giustizia: lo fa la prima volta con l’art. 840 ter c.p.c., la seconda con l’art. 840 quater c.p.c., la terza con l’art. 840 quinquies c.p.c., la quarta con l’art. 840 sexies c.p.c., la quinta con l’art. 840 septies c.p.c., la sesta con l’art. 840 decies c.p.c., la settima con l’art. 840 quaterdecies c.p.c.; dove la prova può darsi anche con mezzi del tutto inidonei; dove l’aderente deve presentare la domanda giudiziale nei limiti di un modulo fissato dal Ministero, ha l’obbligo di giurare la verità, e per quanto riguarda il suo diritto al risarcimento del danno viene considerato dalla legge un “controinteressato” (art. 840 undecies c.p.c.); dove addirittura l’aderente, per stare in giudizio, deve versare “a titolo di fondo spese”, una somma di denaro determinata dal Tribunale (art. 840 sexies lettera h c.p.c.), in contrasto palese, direi, con l’incostituzionalità dell’art. 98 c.p.c. pronunciata nel lontano 1960 da Corte Cost. 29 novembre 1960 n. 67; dove anche le impugnazioni non sono assicurate, poiché l’aderente non può impugnare e il rappresentante comune degli aderenti può impugnare solo se autorizzato dal giudice; e dove, a chiusura di tutto ciò, l’avvocato non esiste, poiché l’aderente non ha bisogno di assistenza legale, e il tutto può avvenire senza difensori.

d) Ripeto, un processo così, rappresenta una novità assoluta, a tanto non si era ancora arrivati.

Soprattutto, fino ad oggi, non si era avuto il coraggio (se si vuole la sfacciataggine) di inserire una riforma procedurale nel codice di procedura civile.

In un sistema quale il nostro, dove financo la legge sul divorzio, sulla mediazione, sulle sezioni specializzate in materia di imprese, sulle spese di giustizia, sulla semplificazione dei riti, sul diritto processuale internazionale, sull’arbitrato societario, ecc………non stanno nel codice di procedura civile, noi troviamo invece ora questi nuovi articoli da 840 bis a 840 sexiesdecies nel codice con riferimento all’azione di classe.

Trovo la scelta di inserire questa legge nel codice di procedura civile semplicemente irrispettosa e offensiva.

Non solo perché questa legge non ha la stoffa per stare nel codice e costituisce negazione delle regole del processo civile, ma anche perché, immagino, l’inserimento sia stato fatto senza aver sul punto chiesta l’opinione ad alcuno, senza aver valutata la coerenza di questa nuova disciplina con il resto del codice, senza aver ritenuto opportuno valutare l’impatto di questa novità sul sistema.

Forse, i dodici mesi previsti dalla legge in via transitoria per la sua entrata in vigore possono essere utilizzati non solo “al fine di consentire al Ministero della Giustizia di predisporre le necessarie modifiche dei sistemi informativi” (art. 7, l. 31/2019), ma anche al fine di ripensare questi aspetti, e porre alla legge le necessarie modifiche e integrazioni.

e) Dal mio canto continuo a fare la solita proposta provocatoria: se queste sono le nuove regole processuali, smettiamo di insegnare la procedura civile nelle università.

[1] Relazione tenuta a Siena in data 5 giugno 2019, in occasione di un convengo organizzato dall’Ordine degli avvocati di Siena con l’Associazione per la Formazione forense del Sud della Toscana.

Lo scritto è dedicato a mia moglie Maria.

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