La lezione di prudentia nell’esercizio della giurisdizione di un giurista “aristocratico”. Renato Rordorf.

Di Vincenzo Antonio Poso -

                      

 

Magistratura Giustizia Società, pubblicato in questa primavera dall’Editore Cacucci di Bari nella Collana Biblioteca di cultura giuridica, diretta da Pietro Curzio, è la raccolta di alcuni scritti di Renato Rordorf in un libro (perfettamente aderente alla filosofia del «sapere giuridico» cui si ispira la Collana), che offre due chiavi di lettura. Quella di chi vuole apprendere o approfondire alcuni temi indicati nei titoli delle quattro parti in cui il libro si divide, che passeremo in rapida rassegna (Diritti fondamentali; Giudici, leggi, società; Diritto, economia, mercati; Corte di Cassazione e nomofilachia), per affinare le sue competenze professionali. E quella di chi è curioso di comprendere, aldilà di regole, principi e tecniche del diritto, come pensa, agisce e decide il magistrato nel laboratorio della giurisdizione (anche se l’Autore ha arato campi  diversi, è sempre quello dell’equilibrio e della ponderata valutazione dei casi concreti della vita e della società,  con la dovuta competenza professionale e tecnica, il metodo che egli ha applicato nelle occasioni di lavoro che lo hanno visto impegnato non solo come giudice, ma anche come Commissario della Consob, di componente di varie Commissioni Ministeriali, tra le quali quella presieduta da Mario Draghi per la predisposizione del TUF, e della Commissione, da lui stesso presieduta, per la riforma del diritto della crisi dell’impresa, sfociata nella legge n. 155 del 2017, con elaborazione di varie bozze, anche con  riferimento ai relativi decreti delegati; senza tralasciare l’estesa attività di studioso e di relatore a numerosi convegni e seminari e di direttore per un quadriennio della Rivista Questione Giustizia).

È una doppia chiave di lettura che ho fatto propria, non avendo specifica competenza in tutte le materie affrontate nel libro, ma è la seconda che mi ha trovato particolarmente interessato, per l’affermazione della giurisprudenza essenzialmente come arte di equilibrio e di prudenza.

La linea di continuità tra magistratura giustizia società (senza virgole di distinzione tra i sostantivi impiegati, come ha giustamente osservato Pietro Polieri nella sua recensione dal titolo “La magistratura è anche un <<faro>> sociale”, apparsa su La Gazzetta del Mezzogiorno del 21 agosto 2020) esprime il senso profondo dell’idea di giustizia e del ruolo del  giudice di Renato Rordorf, per celebrare la sua funzione sacrale come in una navigazione platonica del diritto ( questa immagine, suggestiva, è sempre di Pietro Polieri, che, con notevole enfasi, definisce questo libro intenso, autentico, catartico).

Il giudice viene dalla società e alla società ritorna, in una tensione tra ideale e realtà (è questo il titolo, quanto mai appropriato, del webinar del 25 giugno 2020 organizzato, in occasione della presentazione del libro qui recensito, dal Dipartimento di diritto pubblico italiano e sovranazionale dell’Università degli Studi di Milano, nell’ambito del progetto di ricerca sull’organizzazione della magistratura).

Il tema dei diritti fondamentali è affrontato partendo dal dialogo tra Corti nazionali ed europee, nella consapevolezza che è impossibile tracciare un catalogo di questi in un contesto ordinamentale ben definito e che è sempre più difficile dirimere i possibili conflitti tra diritto sovranazionale e diritto nazionale, con criteri interpretativi mobili come i motivi imperativi di interesse generale, il margine di apprezzamento nazionale, proporzionalità ed equo bilanciamento di valori contrapposti. E per superare l’aleatorietà della tutela dei diritti fondamentali, nell’impossibilità di realizzare un sistema giurisdizionale unitario (comunque auspicabile) è di particolare interesse l’opzione dell’Autore per una forma di nomofilachia europea.

Nel conflitto tra diritto legale e diritto giurisprudenziale viene apertamente criticato l’intervento interpretativo del legislatore, tale da compromettere la funzione costituzionalmente riservata al potere giudiziario, anche se non è escluso, in via di eccezione, l’intervento in materia, ovviamente solo civile, di leggi retroattive, in base a motivi di interesse generale di difficile individuazione, con selezione e  bilanciamento che spettano più alla Corte Costituzionale e alla Corte di Strasburgo, che a quella di Cassazione.

L’attenzione di Rordorf si appunta su alcuni temi, significativi, che qui possono essere solo indicati: le disuguaglianze, i beni comuni, i diritti dei disabili, la tutela degli ospiti stranieri con diritto d’asilo e protezione internazionale, il multiculturalismo, il sistema carcerario.

La parte centrale del libro è dedicata a giudici, leggi, società.

Nel delicato rapporto tra il giudice e la legge viene enfatizzata l’attività interpretativa, finalizzata all’applicazione della norma al caso concreto, con una funzione che in un certo senso si può considerare creativa, o forse meglio integrativa. L’ampliamento degli spazi interpretativi, che ha reso meno prevedibili le decisioni e si riflette, talvolta, negativamente sulla certezza del diritto, ha alimentato la diffidenza nei confronti di quello che viene percepito come «eccesso di discrezionalità interpretativa ed applicativa delle regole da parte del giudice chiamato a farle rispettare». A fronte delle tendenze a irrigidire la norma, soprattutto nel diritto dell’impresa e del lavoro, per rendere ponderabile il rischio dell’attività imprenditoriale, l’Autore ritiene che il giudice debba attrezzarsi per «svolgere in ciascuna situazione, con professionalità, scrupolo ed onestà intellettuale, quell’opera di ricognizione dei limiti entro i quali la discrezionalità interpretativa può esercitarsi…. senza provocare una rottura del quadro legale». Dalla sua concreta esperienza di esercizio della giurisdizione Rordorf ricava il compito, non agevole, del giudice che deve «saper riempire lo spazio che entro quei limiti si apre in modo argomentato e convincente, tale da lasciar ragionevolmente supporre che la medesima soluzione potrà applicarsi in futuro a casi analoghi, fin quando non si dimostri ancor più persuasivamente che ve n’è un’altra migliore».

Da qui prende le mosse l’analisi della prevedibilità ed esternazione delle decisioni giudiziarie, dove, come nella rappresentazione dell’immaginario collettivo «diritto e giustizia sembrano talvolta oscillare tra questi due poli simbolici: il labirinto e la bilancia, l’indecifrabilità e la misurabilità, lo smarrimento e l’analisi critica».

Non viene misconosciuto il valore positivo della prevedibilità e, tuttavia, si tratta pur sempre di una «prevedibilità tendenziale, e perciò relativa, destinata eventualmente a recedere di fronte alla necessità di adeguare il giudizio alle peculiarità di ciascun singolo fatto». Senza tralasciare il tema della «giustizia abitata da algoritmi», non solo predittivi, ma anche decisori, ai quali guarda con timore, l’Autore ritiene importante la << questione del modo in cui le decisioni giudiziarie sono comunicate e vengono comprese, anche all’esterno delle aule di giustizia, da quello stesso popolo in nome del quale i giudici le pronunciano». La giustizia, infatti, non è solo un fatto di pochi, di quelli coinvolti dalle singole cause, ma della collettività.

Nel rapporto tra l’equità e la legge non sfugge all’Autore che l’equità è anche una regola di giudizio, perché il precetto legale contiene in se stesso un fondamento equitativo che l’interprete deve saper ricercare ed adattare alle infinite varianti del caso concreto, così riuscendo ad estrarlo e farlo rivivere nella realtà quotidiana.

Sono poi affrontati alcuni temi specifici che qui possono essere solo accennati: il rapporto  tra tempo e diritto, multiforme e ambiguo, come è il rapporto tra il tempo e la vita; l’evoluzione della responsabilità civile e i danni punitivi;  la giustizia tributaria (per la quale viene invocata professionalità e competenza)  ed onoraria (con una critica alla figura del giudice perennemente precario); l’indipendenza e l’imparzialità dell’arbitro (nel contesto anche del modificato art. 815 c.p.c.).

Tre di questi meritano, a mio avviso, una attenzione particolare.

La formazione dei magistrati e la funzione della Scuola Superiore della Magistratura, considerati basilari e ispirati ad ampiezza e varietà di orizzonti culturali e fortemente radicati nella cultura della giurisdizione che deve accomunare tutte le funzioni che il magistrato è chiamato a svolgere. La tutela del dissenso accostata all’associazionismo dei magistrati, nonostante la crisi del sistema correntizio, per preservare la sua funzione di pluralismo culturale e di idee e di differenti modelli della funzione giurisdizionale e del modo di esercitarla. Il ruolo del pubblico ministero, che, pur essendo parte nel processo penale e promotore delle indagini, svolge una peculiare funzione di garanzia di legalità che fanno capo all’intera comunità sociale. Il Consiglio Superiore della Magistratura, non esente da critiche nella pratica quotidiana degli ultimi anni (anche se quella di politicizzazione, con riferimento sia alla sua composizione sia alle nomine correntizie appare poco fondata), ma sempre baluardo dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura, con il compito, non agevole, di trovare il «giusto punto di equilibrio tra la rigorosa predeterminazione delle regole ed il pur indispensabile esercizio della discrezionalità».

Diritto, economia, mercati è il titolo della parte terza dedicata ai temi di particolare interesse di Rordorf nei suoi studi e nella pratica professionale di magistrato, di merito e di legittimità, ma anche come civil servant nella Consob e in varie Commissioni Ministeriali.

La dialettica tra vicende economiche e regole giuridiche viene esaminata nel quadro italiano e in quello europeo, sullo sfondo della crisi economica mondiale. A chi esercita la giurisdizione spetta il compito, non facile, di trovare «il giusto punto di equilibrio tra le esigenze del mercato e delle imprese, da un lato, e l’imprescindibile tutela dei diritti individuali e collettivi, dall’altro», essendo necessario un elevato livello di specializzazione dei magistrati che operano nel settore del diritto dell’impresa, solo in parte realizzato con l’istituzione dei tribunali dell’impresa.

Le considerazioni sul mercato (si parla di fisiologia, ma anche di ideologia) sono svolte lungo tre distinte direttrici, con un artificio retorico che non nasconde la evidente connessione tra i tre diversi profili considerati dei rapporti del mercato con lo Stato, le regole e i confini nazionali.

La tutela civile del risparmio è oggetto di una approfondita analisi tecnica di quattro fattori strettamente collegati l’un con l’altro: i controlli endosocietari; i poteri della Consob, autorità pubblica di vigilanza del mercato; il controllo efficiente sugli investitori istituzionali (banche, intermediari finanziari, fondi comuni, istituti di assicurazione, ed altri); il ruolo di garanzia di ultima istanza attribuito all’autorità giudiziaria.

Il contenzioso in materia economica viene illustrato nel mosaico delle diverse competenze, para giurisdizionale e giurisdizionale, non ultima quella arbitrale; con diverse critiche, fondate, al pendolarismo normativo e alla attuazione della delega con il D.lgs. n. 14 del 2019, che non considera, nella dovuta completezza, la realizzazione della competenza professionale dei giudici, privilegiando la giustizia di prossimità, i numerosi tribunali ordinari circondariali, per i debitori sovraindebitati e per le imprese soggette a liquidazione giudiziale (ex fallimento). Più penetrante è l’analisi delle magistrature economiche, che si dipana, anche, nei rapporti tra il giudice e l’economia, il diritto e l’economia. E qui ritorna l’attenzione di Rordorf sulla competenza professionale in materia economica della magistratura, stigmatizzando il fatto che in una società, come quella italiana, che si ritiene grandemente industrializzata, mentre rimane il giudice agrario, solo da poco è stato istituito il tribunale delle imprese, peraltro con competenze limitate.

Nel contesto di questa analisi e delle proposte che ne conseguono, l’Autore si pone tre domande. Il rapporto tra diritto, legato al concetto di “giusto”, ed economia, legata al concetto di “utile”, risultando del tutto giustificato che nei discorsi sui diritti trovino spazio anche considerazioni economiche e di ragionevolezza economica. Cosa significa ragionevolezza economica e come la si misura è una domanda alla quale è difficile dare una risposta, con riferimento ai riflessi sulla regolamentazione giuridica, in termini di calcolo matematico preventivo di costi e benefici della stessa e di verificabilità empirica dei risultati economici che si assumono esserne diretta conseguenza. In un mondo dominato dal pensiero economico lo spazio che residua al diritto è fondamentale nello sforzo, costante, di realizzare quella che Rudolf Jhering definiva la «lotta per il diritto».

Completano questa parte del libro tre temi, squisitamente tecnici, in materia di società, insolvenza e crisi dell’impresa: la riforma del «codice» alla quale ha lavorato la Commissione ministeriale presieduta dallo stesso Rordorf; il codice della crisi e dell’insolvenza in tempi di pandemia; il contenzioso bancario, con riferimento ai tanti aspetti problematici; i doveri e le responsabilità degli organi di società  alla luce dello stesso codice (saggio, quest’ultimo, di ampio respiro); le società pubbliche  nell’incerto confine tra diritto pubblico e diritto privato.

Corte di Cassazione e nomofilachia è il tema conclusivo del libro, nella parte quarta.

Rordorf, problematicamente, si chiede a cosa serva la Corte di Cassazione, partendo dalla felice definizione di “vertice ambiguo” coniata da Michele Taruffo, prospettando le diverse soluzioni interpretative e applicative, ma con una preferenza, chiaramente esplicitata, per il ruolo nomofilattico della Corte regolatrice che decide in ultima istanza. «Di certo non v’è alcuna incompatibilità logica tra l’assicurare in ultimo grado e definitivamente la giustizia del caso singolo ed il prefigurare soluzioni giurisprudenziali destinate a operare in una molteplicità di casi futuri», ben potendosi coniugare lo ius litigatoris con lo ius constitutionis.

Nomofilachia e diritto vivente non sono concetti contrapposti, ma «costituiscono due facce della stessa medaglia di cui l’interprete deve saper vedere l’insieme: legate da una relazione dialettica in cui, lungi dall’escludersi, esse si completano a vicenda». La valorizzazione del precedente, e quindi del ruolo nomofilattico della Cassazione, secondo l’Autore, è apprezzabile non solo nell’ottica della certezza del diritto, ma anche dell’effettivo rispetto del principio di eguaglianza enunciato dall’art. 3 della Costituzione. Ma oltre alla proliferazione bulimica del legislatore, ci sono due ostacoli che mettono in discussione questo principio: l’estensione della giurisdizione amministrativa e contabile, aldilà degli interessi legittimi, che rende sempre più labili i criteri distintivi del riparto di giurisdizione; l’eccessivo numero di ricorsi presentati ogni anno alla Corte e, conseguentemente, delle sue decisioni, che rimane sempre rilevante nonostante le efficaci misure organizzative adottate nel corso degli ultimi anni. Ed è proprio per risolvere questo secondo problema che si rende necessario intervenire sul sistema delle impugnazioni, in linea di ipotesi rinforzando il giudizio di appello ed abrogando il comma settimo dell’art. 111 della Costituzione secondo cui “il ricorso per cassazione è sempre ammesso per violazione di legge”.

Di particolare attenzione è il tema del precedente, con riferimento sia alla nomofilachia, intesa in senso dinamico, sia ai principi di diritto, senza dimenticare che: «È la congruenza dei principi di diritto posti a base di una pluralità di precedenti decisioni a formare gli orientamenti consolidati di giurisprudenza di cui si alimenta il diritto vivente». Il precedente è anche questione di metodo non solo per i giudici di merito, ma anche per quelli di legittimità, perché il vincolo che ne deriva è un vincolo di sistema. E proprio per non fare della interpretazione personale un porto franco dei giudici che si trovano a decidere il caso concreto, Rordorf invita a coniugare l’etica della convinzione con l’etica della responsabilità.

In questa prospettiva viene valorizzata la funzione uniformatrice e conformatrice dell’interpretazione in via tendenziale e in forme flessibili assegnata alla giurisprudenza di legittimità.

Ci sono poi due temi specifici che qui possono essere solo accennati: il rapporto, per certi versi ambiguo, tra la Corte di Cassazione e i giudici sovranazionali, ed in particolare la Corte Europea dei diritti umani; le giurisdizioni superiori, nella prospettiva di realizzare una nomofilachia condivisa su problemi incidenti sulle stesse problematiche e la competenza della Corte di Cassazione sulle questioni relative alla giurisdizione.

Resta sullo sfondo il tema del linguaggio della Corte di Cassazione ( in gran parte comune a quello di ogni giudice e con connotati diversi rispetto al linguaggio del legislatore) che, per la funzione nomofilattica che le compete, assume una importanza particolare, anche per la vasta platea dei lettori delle sue sentenze: con alcune chiare indicazioni di stile espositivo per i giudici, con una narrazione dei fatti e una argomentazione espositiva più ristretta o più estesa a seconda che la sentenza sia essenzialmente diretta alle parti, che  ben conoscono la causa che li riguarda, o propugni una soluzione interpretativa di valenza più generale che ha necessità di imporsi con una certa autorevolezza.

A lettura finita il pregio dei saggi raccolti in questo libro (che pur disseminati in tanti temi e argomenti e nonostante la divisione in quattro parti distinte portano la numerazione dei capitoli in maniera progressiva, così da dare l’idea di una trattazione sistematica, ispirata e sorretta da una << visione coerente ed unitaria del diritto e della giustizia>> come ha ben scritto Nello Rossi nella sua recensione in Questione Giustizia, 23 maggio 2020) è tutto nelle parole della presentazione scritte da Pietro Curzio (che  della Corte di Cassazione è stato ora nominato Primo Presidente), che, nella sua esperienza in Corte e alle Sezioni Unite, dal “Maestro” ha appreso ( e, ora, con lui noi semplici lettori apprendiamo) il << punto di equilibrio tra tecnica e valori e il  difficile contemperamento tra i diversi valori >>.

Con un linguaggio chiaro e asciutto (la semplicità è una complessità non risolta) «… questi saggi non si limitano ad offrirci importanti riflessioni su grandi e complesse questioni, ma ci aiutano a comprendere gli interessi e i valori in gioco, la cultura di cui le norme sono espressione, gli effetti delle possibili interpretazioni e soluzioni. Sono scritti che ci aiutano a coniugare la tecnica con quel bisogno di giustizia di cui l’Autore ci parla nell’introduzione, richiamando un bellissimo verso dei Sepolcri» in cui Ugo Foscolo menziona i tribunali tra le cose che “dier alle umane belve esser pietose di sè stesse e d’altrui”.

È per questo che Renato Rordorf ammonisce: «chi il diritto è chiamato ad applicare, deve non solo farlo con la competenza professionale acquisita attraverso gli studi di tecnica giuridica, ma anche con quella capacità di pietas che solo la sensibilità sociale e la capacità di comprendere i bisogni ed i travagli dell’umanità consentono di sviluppare».