La esdebitazione nel nuovo codice della crisi dell’impresa. Possibili correttivi

Di Giuliano Scarselli -

 

Indico, a mio parere, i possibili correttivi relativamente ai profili processuali della esdebitazione.

1. In primo luogo il codice della crisi dell’impresa considera tre diversi tipi di esdebitazione: una di carattere generale (art. 281), una relativa alla liquidazione controllata (art. 282) e una terza relativa al debitore incapiente (art. 283).

I tre procedimenti di esdebitazione non sono però trattati allo stesso modo poiché, mentre i primi due (art. 281 e 282) prevedono una prima decisione del collegio e poi la possibilità di un reclamo in Corte di appello, la terza (art. 283) prevede una prima decisione da parte del giudice monocratico di tribunale, una opposizione al Tribunale in composizione collegiale, e poi ancora un reclamo alla Corte di appello.

Ragioni di uniformità consigliano di prevedere eguali scansioni processuali di concessione della esdebitazione, in modo che non vi siano differenze passando da l’un caso all’altro.

Considerato poi che tutti questi provvedimenti sono ricorribili per cassazione in quanto aventi natura decisoria e definitiva, immaginare due decisioni dinanzi al tribunale, una in Corte di appello e infine una ultima in cassazione appare prestare una tutela eccessiva all’istituto, in danno ad un evidente principio di economia processuale.

2.La soluzione di adottare potrebbe essere, per tutte le esdebitazioni, quella di una prima decisione monocratica cui far seguire un giudizio di opposizione in sede collegiale sempre dinanzi al Tribunale, con esclusione del reclamo presso la Corte di appello.

Ciò eviterebbe di aggravare la Corte di appello di questi procedimenti, ed inoltre il decreto legislativo si porrebbe, nelle norme richiamate, e soprattutto con riferimento all’art. 282, più conforme alla legge delega, che già con l’art. 8 dedicato alla esdebitazione, prevedeva “particolari forme di esdebitazione di diritto riservate alle insolvenze minorimafatta salva per i creditori la possibilità di proporre opposizione dinanzi al Tribunale”.

L’art. 282 non prevede alcuna opposizione dinanzi al Tribunale da parte dei creditori ma solo il reclamo in Corte di appello.

La disposizione potrebbe pertanto essere in contrasto con la legge delega nella misura in cui non prevede che i creditori possano opporsi alla esdebitazione dinanzi al Tribunale; ed inoltre appare paradossale che una parte che non partecipi al giudizio di prima istanza poi possa reclamare un provvedimento pronunciato tra altre parti in Corte di appello.

Dal che, come detto sub 1, si potrebbe prevedere una prima decisione monocratica con l’opposizione in Tribunale, scelta più conforme alla legge delega, da valere per tutte le esdebitazioni, quale modello più semplice e coerente, e con l’esclusione del reclamo alla Corte di appello.

[Peraltro il codice prevede che i decreti di cui agli artt. 281 e 282 siano reclamati in Corte di Appello ai sensi dell’art. 124, mentre il decreto di cui all’art. 283 sia reclamato in Corte di Appello ai sensi dell’art. 50.

Premesso che appare preferibile escludere il reclamo in Corte di appello, la scelta dell’art. 283 non appare coerente con quella degli arttt. 281 e 282, e altresì non si comprende per quali ragioni si debba nei casi di debitore incapiente utilizzare il reclamo contro il provvedimento che rigetta la domanda di apertura della liquidazione giudiziale (art. 50) e non, come negli altri casi, il reclamo contro i decreti del giudice delegato e del tribunale (art. 124)].

3.L’art. 281 prevede inoltre che il Tribunale possa dichiarare la esdebitazione “sentiti gli organi della stessa”.

La disposizione è probabilmente incostituzionale nella parte in cui non prevede che debbano essere necessariamente sentiti i creditori, e nella parte in cui non prevede che il Tribunale debba sentire le controparti in modo formale, con una udienza che all’uopo venga fissata, e con la redazione di un verbale che formalizzi in udienza la posizione di tutte le parti.

Ovvero: la disposizione potrebbe essere incostituzionale nella parte in cui non processualizza la pronuncia di esdebitazione da parte del Tribunale.

In particolare, la Corte costituzionale, già con la sentenza 30 maggio 2008 n. 181, aveva dichiarato incostituzionale l’art. 143l. fall. nella parte in cui  non assicurava il contraddittorio ai creditori, e l’orientamento era stato rispettato e fatto proprio dalla Corte di cassazione che era arrivata addirittura a considerare i creditori litisconsorti necessari del giudizio di esdebitazione, con una insieme di pronunce conformi secondo le quali “In tema di esdebitazione, la domanda con cui il debitore chiede di essere ammesso a tale beneficio va notificata, unitamente al decreto con il quale il giudice fissa l’udienza in camera di consiglio, a cura del ricorrente e nelle forme previste dagli artt. 137 e seguenti c.p.c., ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti, in applicazione della sentenza della Corte costituzionale del 30 maggio 2008 n. 181, dovendosi ritenere che la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di tali creditori determini l’inesistenza della pronuncia e la necessità di rimettere la controversia al primo giudice ex art. 354 c.p.c.” (così, fra le molte, Cass. 8 maggio 2015 n. 9408; Cass. 9 giugno 2014 n. 12950; Cass. 25 ottobre 2010 n. 21864).

Per la cassazione, inoltre, i creditori non potevano essere “pretermessi neppure nella fase di reclamo, dovendosi escludere che il contraddittorio possa essere circoscritto a coloro che si siano costituiti innanzi al primo giudice” (così Cass. 5 aprile 2016 n. 6564).

V’è da ritenere, pertanto, che il codice della crisi dell’impresa non possa oggi arretrare rispetto a quanto già stabilito dalla Corte costituzionale e dalla Cote di cassazione a tutela dei creditori.

Peraltro, mi sia consentito aggiungere che in un primo scritto sulla esdebitazione (ID., L’esdebitazione e la soddisfazione dei creditori chirografari, Fallimento, 2008, 817; e ID, L’esdebitazione della nuova legge fallimentare, Dir, fall., 2007, I, 30), io avevo fin dall’origine suggerito di porre attenzione al confronto tra esdebitazione ed espropriazione: a) nella espropriazione il proprietario perde il diritto di proprietà, e perché la perdita sia costituzionalmente legittima il proprietario deve essere indennizzato per l’esproprio; b) nella esdebitazione il creditore perde il diritto di credito, non riceve alcuna indennità e nessuno si pone il problema della costituzionalità o meno della scelta.

Dal che, ogni decisione sulla esdebitazione non può che esser presa cum grano salis, considerato che la esdebitazione costituisce una eccezione alle regole del diritto civile e, in una certa misura, rompe la certezza delle relazioni giuridiche, poiché espone una parte contrattuale (il creditore) al rischio che i vincoli contrattuali vengano meno in deroga ad ogni principio.

Tutto ciò impone, quanto meno, che i creditori non siano esclusi dal giudizio di esdebitazione, visto che si tratta di un giudizio attraverso il quale questi perdono ogni loro diritto di credito.

E mi sia consentito aggiungere in argomento quanto Piero Calamandrei già scriveva circa cento anni fa in uno studio sul procedimento di ingiunzione, ovvero che: “I periodi in cui la tutela dei creditori appare più fiacca e rilassata, corrispondono a periodi di disordine economico e di decadenza civile”. E ancora: “Nulla contribuirebbe di più da noi alla ripresa dei traffici e al rinvigorimento del pubblico costume quanto una serie di leggi procedurali che colpissero inesorabilmente i debitori inadempienti e che riportassero in onore il principio elementare che i debiti devono essere puntualmente pagati”.

E’ evidente che oggi i tempi sono cambiati e la mentalità mutata; tuttavia resta necessaria ogni prudenza nel concedere la esdebitazione, e certo la stessa deve essere pronunciata dopo l’esercizio del diritto al contraddittorio da parte dei creditori.

L’art. 281 va pertanto riformulato in questi aspetti.

4.L’art. 281 prevede, ancora, una pronuncia di esdebitazione a metà strada tra pronuncia d’ufficio e pronuncia su istanza di parte, considerando che da una parte il Tribunale la può dichiarare d’ufficio (art. 281, 1° comma) e dall’altra che il debitore la può chiedere decorsi almeno tre anni dalla data in cui è stata aperta la procedura di liquidazione giudiziale (art. 281, 2° comma).

V’è da ritenere, tutto al contrario, che la pronuncia d’ufficio possa mantenersi solo nelle ipotesi di cui all’art. 282 con riferimento alla esdebitazione di diritto, ma non in generale nell’art. 281, e ciò perché, nella misura in cui il procedimento ex art. 281 deve essere processualizzato nel rispetto dei principi costituzionali, la pronuncia d’ufficio si pone in contrasto con gli artt. 99 e 112 c.p.c., ed inoltre la pronuncia d’ufficio appare difficilmente coordinabile con la necessità di attivare il contraddittorio previe notifiche dell’istanza da effettuare alle controparti al fine di assicurare una udienza anteriore alla decisione di esdebitazione.

E dunque, l’art. 281 dovrebbe prevedere semplicemente che il tribunale possa dichiarare la esdebitazione solo se vi è domanda del debitore, peraltro in coerenza con la legge delega, che non aveva facoltizzato il Governo a disporre la esdebitazione quale pronuncia d’ufficio, bensì aveva semplicemente previsto che questa potesse essere chiesta dal debitore “subito dopo la chiusura della procedura” (art. 8, lettera a) legge delega).

5.L’art. 281 prevede inoltre che la esdebitazione venga pronunciata, puramente e semplicemente, con decreto dal Tribunale, mentre l’art. 282 prevede che l’esdebitazione di diritto venga pronunciata, sempre dal Tribunale, con decreto motivato.

Poiché “Il decreto non è motivato, salvo che la motivazione sia prescritta espressamente dalla legge” (art. 135 c.p.c.), e poiché non appare logico che il decreto sia motivato nelle ipotesi di esdebitazione di diritto mentre non sia motivato negli altri casi, va da sé che il legislatore dovrebbe porre correzione anche con riferimento ai provvedimenti che dispongono la esdebitazione, visto che appare necessario prevedere espressamente che il decreto di esdebitazione sia sempre motivato, in considerazione, come detto, che con la esdebitazione i creditori perdono i loro diritti in deroga ai principi generali del codice civile, e in considerazione del fatto che il silenzio della legge, unitamente alla disposizione generale di cui all’art. 135 c.p.c., potrebbero legittimare i Tribunali a concedere altrimenti provvedimenti di esdebitazione senza motivazione.

6.L’art. 282 prevede ancora la pronuncia positiva di esdebitazione come atto dovuto del giudice.

Precisamente, nei casi di liquidazione controllata il Tribunale, stando al tenore letterale della norma, dovrebbe in ogni caso concedere la esdebitazione, tanto che tra gli opponenti di cui al 3 comma l’art. 283 non menziona il debitore e prevede che il reclamo possa essere spiegato solo dal pubblico ministero e dai creditori.

Orbene, v’è da ritenere, tutto al contrario, che anche nella esdebitazione di diritto al giudice possa (comunque) residuare un giudizio di meritevolezza, come peraltro il giudice ha anche nelle ipotesi di debitore incapiente.

La disposizione, pertanto, andrebbe riscritta in modo da non creare equivoci, e in modo da prevedere, come normalmente è per tutte le decisioni giurisdizionali, che queste possano essere di accoglimento oppure di rigetto, con la conseguenza che quindi anche il debitore, in caso di provvedimento negativo, possa proporre opposizione ai sensi del 3 comma dell’art. 282 (che necessita tuttavia, come detto, di essere modificato conformemente alla legge delega).

Le differenze tra “esdebitazione” ed “esdebitazione di diritto” rimarrebbero quelle che quest’ultima può essere concessa o meno anche d’ufficio e senza la processualizzazione invece necessaria per l’art. 281.

7.Gli artt. 281, 282 e 283 niente infine dicono con riferimento al ruolo degli avvocati nei procedimenti di esdebitazione.

La domanda è evidente: i giudizi di esdebitazione vedono la partecipazione necessaria del legale difensore oppure no?

E’ opportuno che il codice prenda posizione al riguardo, considerato, peraltro, che il ruolo dell’avvocato difensore non è stato trattato in modo chiaro nemmeno in altre parti del codice della crisi dell’impresa.

A titolo d’esempio, mentre il ricorso per l’accesso ad una procedura giudiziale di regolazione della crisi deve essere “sottoscritto dal difensore munito di procura” (art. 40), non v’è bisogno di difensore per la domanda di ammissione al passivo, che “può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte” (art. 201).

Gli artt. 281, 282 e 283 devono pertanto prendere posizione sul tema, e la soluzione preferibile penso sia quella di prevedere che il giudizio di prima istanza della esdebitazione possa aversi anche senza la partecipazione necessaria del difensore, ma che viceversa il difensore sia necessario nelle fasi di opposizione, reclamo e, ovviamente, di cassazione.

*Relazione tenuta ad un convegno di studio organizzato da OCI (Osservatorio crisi impresa) a Montecatini Terme (PT), lo scorso 30 novembre 2019.

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