La durata eccessiva del processo civile tra dinamiche interne al sistema della giustizia e cause macrosociali.

Di Pietro D’Alessandro -

1 – Premessa –

Sembra che negli ultimi anni i disservizi della giustizia civile, e soprattutto la questione dell’eccessiva lunghezza del processo, abbiano assunto nelle analisi giuridico – economiche e politiche un ruolo sempre più importante, con un’inversione di tendenza rispetto ai decenni precedenti in cui sono stati pressoché ignorati, essendosi sempre incentrata l’attenzione sulla giustizia penale[1].

Anche l’approccio metodologico è cambiato a livello legislativo con la raggiunta consapevolezza della diversità dei problemi.

Le ragioni dell’interesse che oggi suscita il processo civile sono sicuramente molteplici ma non possono essere ricercate in un aggravamento del problema della lunga durata che non emerge dai dati statistici.

Se dal 1975 al 2004 la durata media dei procedimenti civili è aumentata del 90%[2], non si registrano nel periodo successivo mutamenti di rilievo.

Le statistiche, riportate nella tabella che segue, evidenziano infatti nella durata media oscillazioni poco significative.

Anno Corte di Cassazione  Corte di               Appello Tribunale Giudice di Pace
2005         1.082         845         485        240
2006         1.104         956         497        264
2007         1.192         999         479        291
2008         1.144      1.007         457        305
2009         1.195         981         456        324
2010         1.192         986         467        367
2011         1.105      1.060         470        376
2012-13         1.159         914         395        331
2013-14         1.286         869         401        322
2014-15         1.427         819         389        348

Per una migliore comprensione dei dati statistici vanno evidenziate alcune circostanze.

Negli ultimi tre periodi considerati, i dati forniti dalla Direzione Generale di statistica del Ministero della giustizia si riferiscono non già all’anno solare ma al periodo primo luglio – trenta giugno dell’anno successivo.

I dati statistici riportati comprendono ogni tipo di procedimento civile; la durata media dei processi, soprattutto quelli di primo grado, aumenta sensibilmente in valori assoluti ed in termini percentuali se si fa invece riferimento ai soli processi definibili con sentenza. Ad esempio, nel 2007 la durata media del processo innanzi al Tribunale di 479 giorni aumentava sino a 815 giorni considerando quella dei soli giudizi definibili con sentenza; nel medesimo periodo il tempo medio in Corte di Appello passava da 999 a 1138 giorni[3].

Anche la diffusa convinzione secondo cui andrebbe progressivamente aumentando la litigiosità si dimostra non del tutto corrispondente al vero[4].

Non presenta difatti rilevanti modificazioni l’indice di litigiosità calcolato dall’Istat (dato dal rapporto tra le cause civili intentate e la popolazione residente per mille) che va addirittura riducendosi: la misura calcolata nel 2006 di 71,4 scende sino a 67,3 nel 2012[5].

La pressante esigenza che oggi si avverte di ridurre i tempi del processo civile dipende quindi da fattori di natura diversa.

Un primo motivo per il quale la questione richiama tanta attenzione può forse rinvenirsi nel fatto che il problema, se non ha avuto un aumento in termini oggettivi, viene tuttavia avvertito maggiormente dalla collettività a causa dell’aumento ingiustificato degli importi del contributo unificato, portati, per finalità di tipo dissuasivo, a livelli ormai insostenibili.

A fronte di un costo sproporzionato, la parte ottiene un servizio che mantiene tempi inaccettabili e che peraltro, sul piano qualitativo, peggiora progressivamente.

Un’altra ragione, forse la più importante, consiste nella trasformazione avvenuta nell’assetto del sistema economico. La globalizzazione del mercato, con la grande concorrenza che ne è derivata, costringe per molti versi il paese a rendersi competitivo e a creare le condizioni di base perché possa svilupparsi l’iniziativa economica[6].

Prima, probabilmente, quando il mercato era meno ampio ed aperto, si era creato un ambiente economico in cui la lunghezza del processo si inseriva non già come un ostacolo ma come uno dei tanti fattori di base.

Un ulteriore motivo consiste nell’importanza crescente che nell’Italia che si impoverisce assume la funzione del processo civile di consentire ai consociati di conseguire il denaro e i beni giuridici necessari per la realizzazione dei loro interessi ed esigenze.

Mano a mano che si riduce la quantità dei beni a disposizione ne aumenta il valore, o meglio l’utilità marginale intesa, secondo la nozione microeconomica della teoria neoclassica del valore, come l’incremento del livello di utilità provocato dalla disponibilità di una unità addizionale del bene[7].

Minore è la quantità disponibile, maggiore è il valore che il bene per il singolo acquista.

Dal maggior valore marginale dei beni deriva una maggiore importanza degli strumenti giuridici, quale il processo civile, che ne consentono la legittima apprensione ed il godimento.

Concorre sicuramente anche il fatto che si sta diffondendo l’opinione sicuramente corretta – secondo cui la possibilità dei cittadini di realizzare efficacemente i propri diritti è un imprescindibile mezzo di prevenzione e di contrasto di fenomeni socialmente assai dannosi come corruzione, criminalità organizzata e, forse, più in generale diverse forme di criminalità di tipo non predatorio.

In tal senso si sono espressi il Procuratore Nazionale Antimafia[8] ed il Presidente dell’Autorità Anticorruzione[9]. Secondo tali opinioni in tanti casi verrebbe meno la necessità di far ricorso a sistemi illegali se vi fosse la possibilità di ottenere facilmente e con modalità lecite il soddisfacimento dei propri diritti.

L’affermazione secondo cui il processo civile, assolvendo alla propria funzione, potrebbe attenuare gli effetti di vari fattori criminogeni può probabilmente essere intesa anche in modo più ampio, ricollegando il concetto a consolidati principi della criminologia.

Costituisce elementare legge criminologica quella per la quale in una società ordinata i comportamenti devianti dei singoli si riducono notevolmente mentre, al contrario, l’allentarsi di validi sistemi di controllo sociale determina un aumento degli atteggiamenti criminali[10].

In questa prospettiva può assumere un ruolo importante il processo civile che concorre ad assicurare stabilità e certezza dei traffici economici e degli scambi ed il regolare svolgimento dei rapporti interpersonali di rilievo giuridico.

Inoltre, è un punto ormai acquisito che la politica penale è solo un capitolo della politica criminale che, a sua volta, non è che un settore della politica generale la quale è non soltanto politica legislativa ma anche amministrativa e giudiziaria.

Nell’azione di prevenzione volta a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati, ruolo preminente, rispetto alla prevenzione generale penale, assume la prevenzione generale sociale che ha la funzione di attenuare le cause sociali della criminalità rendendo i cittadini partecipi convinti dei valori su cui si basa una determinata comunità[11].

Tra i presupposti di base per una efficace azione generalpreventiva di tipo sociale non può non rientrare la capacità di una società di riconoscere i diritti e di garantirne la piena attuazione anche in sede giudiziaria[12].

A fronte del mutamento di prospettiva, però, il problema della giustizia civile viene affrontato prescindendo da una reale valutazione dei fattori in gioco e senza il rigore di una analisi condotta con le necessarie conoscenze specialistiche dei dati empirici di riferimento.

Secondo il diffuso abito mentale[13] di cercare, di fronte ad un problema, i colpevoli invece delle cause e delle soluzioni, si ritiene comunemente che siano gli operatori a creare il disservizio per ragioni e con modalità diverse: soprattutto gli avvocati, che vogliono lavorare troppo, ma anche i magistrati che vogliono lavorare troppo poco ed il personale amministrativo che non è messo in condizione di poter lavorare.

Queste tre affermazioni sono probabilmente vere in parte.

Vi è sostanziale concordia sul fatto che le Cancellerie non abbiano personale e mezzi sufficienti a smaltire tutto il lavoro e un contenzioso deviato creato dagli avvocati, soprattutto in alcune materie, viene frequentemente rilevato nelle relazioni sull’amministrazione della giustizia.

Autorevoli dottrine poi, per motivi (e con toni) diversi, sostengono che in qualche modo la produttività della magistratura potrebbe essere aumentata[14], anche se sembra condivisibile l’opinione di chi ritiene che il giudizio sull’operato dei magistrati sia sempre più severo per le grandi [forse eccessive] aspettative che su di essi la società ripone[15].

Non può però seriamente dubitarsi che tali circostanze, se anche fossero vere per intero, non potrebbero giustificare, neppure minimamente, le enormi dimensioni del problema: il Rapporto 2016 Doing Business colloca l’Italia al numero 111 di 189 paesi considerati[16]; il rapporto fissa in giorni 1.120 la durata media del processo di primo grado in Italia rispetto ad una durata media di soli 538 giorni dei paesi OECD.

Il fatto poi che le categorie prima indicate tendano ad addossarsi vicendevolmente la responsabilità della disfunzione attribuisce alla questione aspetti addirittura grotteschi.

La gravità del problema dovrebbe rendere evidente che le cause andrebbero ricercate sulla base di analisi ad ampio raggio e non limitate a particolari combinazioni di fattori interni al sistema e le soluzioni dovrebbero essere affidate a strumenti di politica del diritto meno rozzi rispetto a quelli utilizzati dal legislatore che cerca di ostacolare l’acceso al processo con un innalzamento costante dei costi, con sanzioni per chi propone domande (dichiarate) infondate e con disposizioni che rendono meno agevole e sempre più complesso l’esercizio del diritto alla difesa.

L’esigenza di risolvere il problema è divenuta a tal punto angosciosa da far dimenticare che la celerità del procedimento non è un valore di per sé ma piuttosto uno dei tanti mezzi per realizzare il fine del processo civile, ossia la tutela dei diritti e di ogni altra situazione giuridica soggettiva, obiettivo che presuppone il fatto che, attraverso idonei strumenti processuali, sia possibile dare il giusto rilievo alle correlative situazioni di tipo passivo, la cui portata va ridotta nei limiti del necessario, incidendo, tra l’altro, sulla fondamentale libertà di comportamento dei singoli.

Il raggiungimento dello scopo del processo impone – sembra ovvio – che sia data attuazione a tutti i principi che informano il procedimento[17], ad esempio quelli della predeterminazione del rito, del contraddittorio, della difesa e della prova, della terzietà ed imparzialità del giudice, della parità tra le posizioni delle parti, principi che invece, nell’ossessione di ridurre i tempi, vengono visti come un ostacolo al funzionamento del processo civile.

Ciò concorre forse a spiegare l’atteggiamento della giurisprudenza che, come viene autorevolmente rilevato, mostra insofferenza verso il dato normativo ed interpreta spesso le norme processuali addirittura in senso diverso dal loro tenore letterale richiamando il principio della ragionevole durata o altri valori fissati in clausole generali[18], andando – peraltro – contro le aspettative degli utenti del servizio i quali sono ben più interessati all’aspetto qualitativo che a quello quantitativo delle decisioni[19].

Sembra trattarsi dell’accentuazione, in campo processuale, degli effetti generati dalla costituzionalizzazione del diritto.

Rileva la dottrina che l’applicazione dei valori della Costituzione ha inciso in maniera profonda sui meccanismi del diritto privato perché ha introdotto un giudizio sul valore degli interessi a fianco del giudizio sulla precettività legale, facendo divenire la giustificazione parte della regola stessa, con la conseguenza che, secondo alcune opinioni, sarebbe venuto addirittura meno uno dei principi cardine della dogmatica, cioè la logica della fattispecie[20].

Di questo atteggiamento gli orientamenti della giurisprudenza in campo processuale, che dall’astratto schema legale spesso prescindono completamente, rappresentano senz’altro un’esasperazione dovuta probabilmente all’esigenza, ritenuta pressante ed improcrastinabile, di ridurre la durata del processo.

La percezione del problema, divenuta ormai tormentosa, induce anche la giurisprudenza ad affiancarsi al legislatore per restringere l’accesso alla giustizia[21] quando afferma, ad esempio, che un interesse meramente patrimoniale di cui sia accertata l’irrilevanza economica non sarebbe idoneo ad integrare un interesse qualificato ex art. 100 cpc[22].

1.2 – (Segue) – I tentativi di risolvere il problema –

Il legislatore è intervenuto numerose volte ma i tentativi messi in atto non hanno dato alcun risultato, soprattutto perché non preceduti da alcuna seria analisi delle cause, legittimando così il sospetto che tutte le riforme abbiano avuto una valenza solo simbolico-espressiva, cioè lo scopo non già di conseguire un reale obiettivo ma solo di tranquillizzare l’opinione pubblica dando l’impressione che il problema è in via di soluzione.

Le modifiche con le quali il legislatore ha ridotto i diritti delle parti ed i termini entro cui diritti e facoltà processuali possono essere esercitati si sono dimostrate del tutto inutili avuto riguardo al fine di ridurre i tempi del processo[23] e assai dannose da ogni altro punto di vista[24].

La ragione del fallimento è evidente a tutti; i reali tempi morti del processo non sono quelli attribuiti alle parti ma quelli della decisione e quelli che presuppongono l’esercizio dei poteri del giudice[25], che sono rimasti immutati.

Inefficaci sono stati anche i tentativi di ridurre il contenzioso con strumenti di composizione della lite alternativi.

Il principale di essi, la mediazione obbligatoria, ha difatti soltanto aggravato i costi e gli oneri del servizio giustizia a carico del cittadino, senza riuscire a portare alcun vantaggio percettibile.

Nella relazione sull’amministrazione della giustizia dell’anno 2014, il primo Presidente riferisce che vi è sostanziale concordia tra tutti i Presidenti delle Corti di Appello sugli esiti deludenti della mediazione.

Nella relazione sull’anno 2015 viene riportato un miglioramento degli esiti positivi dei procedimenti di mediazione ma solo numerico e non tale da incidere sulle percentuali nazionali.

Il fallimento della mediazione viene variamente giustificato.

Anzitutto l’istituto sembra presentare i medesimi problemi che secondo la dottrina[26] hanno determinato il fallimento di ogni forma di conciliazione obbligatoria.

In primo luogo, l’assenza di meccanismi che obblighino le parti ad indicare compiutamente i termini della controversia ed i mezzi di prova, di modo da consentire al mediatore di non muoversi al buio.

In secondo luogo, la mancata conoscenza, in capo a chi deve tentare la conciliazione, dei reali motivi sottesi alla controversia.

E’ stato poi puntualmente messo in luce che l’istituto è frutto di un errore di prospettiva in cui è incorso il legislatore, il quale ha invertito i termini del rapporto non considerando che è la mediazione a funzionare dove è efficiente il processo civile, mentre non può essere vero il contrario[27].

 

Correttamente è stata anche evidenziata l’inutilità del meccanismo sul presupposto in base al quale le parti, quando è possibile, sono in grado di prevenire la lite da sole e senza l’intervento di terzi, perché nessuno vorrebbe perdere tempo e soldi in una causa civile, ma, nel momento in cui, però, decidono di far valere un diritto, i privati vogliono un giudice e non già un mediatore, il forzato ricorso al quale è del tutto inutile[28].

Il rilievo trae forse conferma da un’osservazione della sociologia del diritto[29] per la quale la decisione di instaurare un giudizio radicalizza il conflitto e rende impossibile il dialogo, che è fondato sull’autocritica e presuppone che ciascuna parte possa comprendere le ragioni dell’altra, mentre la contesa davanti al giudice dogmatizza e cristallizza le opposte tesi con scarse possibilità di mediazione.

Secondo un’opinione che merita di essere segnalata[30], i metodi di risoluzione alternativi delle liti dovrebbero essere utilizzati per far emergere il contenzioso sommerso del quale altrimenti non verrebbe chiesta la definizione e hanno un ruolo da svolgere in tutti quei settori in cui il processo civile si mostra inefficiente o inadeguato.

Il processo è inefficiente nelle cause di valore medio-basso in cui i costi della difesa e i tempi della definizione possono non essere compensati dai vantaggi derivanti da una pronuncia favorevole all’attore, che è quindi spinto a rinunziare ai propri diritti, mentre è inadeguato in tutti quei casi in cui la controversia insorge tra soggetti che intrattengono stabili relazioni sociali ed economiche nelle quali il processo, ricercando torto e ragioni, potrebbe introdurre una frattura.

Da questa premessa perfettamente condivisibile sembra potersi far discendere anche la conseguenza che la mediazione non è idonea a realizzare la finalità di politica del diritto di ridurre il numero di domande giudiziali.

E’ in realtà possibile individuare un motivo che si pone a monte per il quale la mediazione non può avere nessun apprezzabile effetto deflattivo del contenzioso civile.

Da uno studio statistico che l’Istat ha commissionato a Mipa – Consorzio per lo sviluppo della metodologia e delle innovazioni nelle pubbliche amministrazioni[31] emerge il dato, che sembra immutato nel tempo e che può quindi considerarsi tendenzialmente costante, secondo cui solo il 38% delle domande proposte termina il primo grado di giudizio con sentenza.

Se si considera che parte considerevole del contenzioso civile vede coinvolta la pubblica amministrazione[32] con la quale le definizioni bonarie sono sempre difficili e che di frequente si verificano situazioni in cui le parti, per motivi personali o patrimoniali, non sono in grado di accordarsi, non può che trarsi la conclusione che i privati, senza bisogno di inutili meccanismi legislativi, come mediazione o negoziazione assistita, definiscono già tutte le questioni, tranne quelle per le quali, per i più diversi motivi, è davvero necessaria una sentenza[33].

Non risulta aver avuto risultati apprezzabili neppure l’istituto del tentativo di conciliazione affidato al giudice al quale è assegnata la causa, che presenta un problema di fondo.

In base all’esperienza di molti paesi, le parti non sono generalmente disposte ad esprimersi liberamente, come peraltro anche il giudice, perché temono che ogni concessione possa essere interpretata come debolezza o riconoscimento delle ragioni dell’altra parte di cui il giudice potrebbe tener conto al momento della decisione[34].

Questa forma di tentativo di conciliazione presenta anche il grave rischio che il giudice possa influire, anche in maniera non esplicita, sulle parti inducendole ad accogliere la sua proposta per il timore di una decisione sfavorevole.

La definizione della lite raggiunge il suo reale scopo solo se frutto di una libera scelta, altrimenti le ragioni del contendere restano inalterate e il conflitto, rimasto risolto, finirà per esplodere in altri modi o in altri momenti[35].

L’unica misura che ha avuto un minimo risultato deflattivo è stato l’aumento del contributo unificato che ha portato, ad esempio, nel 2014 una riduzione delle iscrizioni delle cause civili del 3%[36].

E’ plausibile che prevalentemente abbiano rinunciato a proporre domanda soggetti non particolarmente favoriti sul piano economico, quelli per i quali, peraltro, la realizzazione del diritto avrebbe avuto un elevato valore marginale.

Ostacolare l’accesso alla giustizia è però una manovra pericolosissima che necessariamente comporta, per l’instabilità che consegue al mancato rispetto dei diritti, effetti disastrosi nella vita dei cittadini e nel sistema economico ed effetti dirompenti nella società per l’aumento dei comportamenti devianti, degli atteggiamenti antisociali e per l’allentarsi dei filtri alle sollecitazioni criminogene.

Per le dinamiche degenerative che innesta, il risultato deve essere considerato tutt’altro che positivo[37].

Un dibattito sulle cause della lunghezza eccessiva del processo appare quindi necessario per abbandonare logiche errate e cercare, nel breve periodo, di evitare i danni causati da riforme sbagliate e, in una prospettiva di lungo periodo, cercare di ottenere risultati concreti.

 

2 – Fattori interni al sistema –

Le interpretazioni prevalenti riconducono le cause del problema a motivi interni al sistema giustizia ritenuti in grado di incidere sia sull’offerta, rendendola insufficiente, sia sulla domanda che diverrebbe eccessiva per gli alti tassi di litigiosità che fattori diversi, spesso variamente collegati tra loro, determinerebbero.

Tali opinioni però non possono spiegare, neppure in minima parte, le enormi dimensioni del problema e spesso sono aprioristiche oppure peccano di generalizzazione perché rendono generali esperienze settoriali circoscritte a sfere ristrette.

In particolare l’elevata litigiosità, che, come ogni aspetto della vita della società, è un fenomeno assai complesso che viene influenzato da dinamiche sociali diverse e tra loro intrecciate, è per lo più semplicisticamente ricondotta alla figura, dai contorni mai del tutto chiariti, dell’abuso del processo.

Le dinamiche interne, inoltre, non sono in grado di spiegare il gran numero di controversie che restano sul piano sociale senza emergere a livello di giudizio.

 

 

2.1. – Copertura amministrativa

La causa della disfunzione che sembra avere maggiore evidenza e su cui, per decenni, si è incentrata l’attenzione viene individuata nel sottodimensionamento dell’offerta dovuto ad una carente copertura amministrativa: il numero di giudici che non è sufficiente rispetto alle esigenze del servizio.

E’ forse opportuna la premessa che il fatto che sia necessario adeguare il servizio alle necessità che si manifestano nella società, e non viceversa come sta tentando di fare il legislatore, corrisponde, probabilmente, non solo a logica comune ma anche a scontati principi di scienza dell’amministrazione.

L’opinione secondo cui vi sarebbe un rapporto diretto tra numero dei giudici e lunghezza media del processo si presenta forse, però, non pienamente condivisibile perché il dato dell’insufficiente copertura non può essere isolatamente considerato ma va messo in relazione con l’ulteriore fattore della grande litigiosità, che spesso resta inerte, che si registra in Italia.

Secondo uno studio condotto negli Stati Uniti e riportato in un saggio che cerca di inquadrare il problema sia dal punto di vista della scienza dell’amministrazione che della sociologia del diritto[38], l’aumento del numero dei giudici è un fenomeno che dà luogo alla riduzione dei tempi solo inizialmente perché poi determina un maggiore ricorso della collettività alla giustizia e quindi un riallungamento dei processi[39].

Il principio secondo il quale con l’allungamento dei processi si contrae la domanda di giustizia in quanto la lunghezza costituisce un fattore disincentivante è certamente valido anche in Italia a giudicare dai dati statistici.

Secondo le rilevazioni dell’Istat riportate nella Relazione annuale al Parlamento ed al Governo sui livelli e la qualità dei servizi erogati dalle Pubbliche Amministrazioni centrali e locali alle imprese ed ai cittadini del CNEL del 13 dicembre 2013[40], nell’anno 2013 un numero enorme di persone, circa due milioni, che avrebbe avuto motivo di avviare una causa civile ha deciso di rinunziare per una molteplicità di ragioni tutte riconducibili alle disfunzioni del sistema, e principalmente, oltre ai costi elevati (32,8%), la durata eccessiva (24,7%).

L’aumento dell’organico della magistratura avrebbe dunque un duplice ed importante effetto positivo: aumentare il numero di processi (e quindi di diritti tutelati dei cittadini) e ridurre, anche se solo nel breve periodo, la durata media dei procedimenti.

In prospettiva, però, non costituisce un risolutivo rimedio al problema, essendo solo utopistica l’ipotesi di aumentare il numero di magistrati sino a coprire anche la domanda di giustizia rimasta sommersa, senza interventi di politica del diritto volti non già a ridurre, in maniera irresponsabile, il contenzioso ma, piuttosto, a risolvere le cause della litigiosità.

Effetti del tutto analoghi avrebbe qualunque intervento di tipo organizzativo o procedurale rivolto ad aumentare l’offerta di giustizia.

2.2. – Abuso del diritto di azione –

 

Una delle opinioni più diffuse nel sentire comune, nella magistratura, nelle istituzioni e nella dottrina individua la causa del problema nel fatto che il numero eccessivo di avvocati e la facilità di accesso alla giurisdizione darebbero luogo all’abuso del processo che determinerebbe un patologico eccesso di domanda giudiziale.

L’abuso del processo viene anzi spesso considerato l’unica causa dell’alto tasso di litigiosità, che è invece un fenomeno sociale assai complesso che caratterizza la società italiana.

La tesi ha influenzato largamente il legislatore che è intervenuto in più riprese per ostacolare, restringere e rendere più costoso e gravoso l’accesso alla giustizia, con misure sbagliate perché, volendo prescindere da ogni altra valutazione, colpiscono in modo indifferenziato tanto il ricorso alla giustizia fisiologico, che rappresenta sostanzialmente la totalità del fenomeno, quanto quello patologico che, sul piano statistico, può essere considerato solo episodico.

L’assunto, per quanto ne consta, non ha però mai avuto neppure un principio di dimostrazione e viene per lo più affermato in termini estremamente generici e senza la minima spiegazione dei meccanismi in virtù dei quali il numero di avvocati potrebbe generare contenzioso[41].

Una prospettazione della tesi un po’ più articolata si rinviene nelle analisi economiche, che non ne forniscono però una dimostrazione.

Secondo l’opinione degli economisti, l’elevato numero di avvocati costituirebbe una variabile in grado di incidere sulla litigiosità per la forte pressione concorrenziale che verrebbe a creare.

La concorrenza, da un lato, indurrebbe i professionisti ad adottare strategie di espansione della domanda dei propri servizi, anche sfruttando le asimmetrie esistenti nel rapporto con il cliente sul piano informativo e, dall’altro, comporterebbe la riduzione del costo delle cause, favorendo in questo modo il ricorso al contenzioso[42].

Al pari di tutte le teorie che riconducono l’elevata litigiosità a fattori interni al sistema, l’opinione non riesce a spiegare le ragioni dell’enorme contenzioso solo potenziale registrato dall’Istat e prima indicato.

L’idea secondo cui la litigiosità sarebbe causata dagli avvocati risulta anche smentita dal dato statistico per il quale neppure il 40% delle cause iniziate si conclude con un giudicato[43].

Precisamente, secondo lo studio già richiamato di Mipa[44], solo il 38% delle domande proposte nel periodo considerato nelle rilevazioni termina il primo grado di giudizio con sentenza.

Il fatto che la maggior parte delle cause si concluda con un accordo nella rilevante proporzione del 62% dimostra due cose: che le domande, di norma, non sono proposte con temerarietà per colpa degli avvocati ma, per concludersi transattivamente, presentano una ragionevole possibilità di accoglimento; lungi dal porre ogni sforzo per incrementare il tasso di litigiosità, i difensori definiscono spontaneamente gran parte del contenzioso senza bisogno di meccanismi come i tentativi di conciliazione del giudice, la mediazione obbligatoria, la negoziazione assistita.

 

2.3 –  Imprevedibilità dell’esito della lite – 

 

Secondo un’opinione autorevolmente sostenuta[45], parte del contenzioso sarebbe causato dall’imprevedibilità dell’esito della lite; in questa prospettiva potrebbe avere un significativo effetto deflattivo la prevedibilità delle decisioni, oggi ostacolata da vari fattori, quali i continui mutamenti del quadro normativo processuale e la tendenza alla sommarizzazione della giustizia; dal punto di vista della filosofia analitica del diritto, l’incertezza sull’esito delle cause dipenderebbe in larga parte dal fatto che ormai ogni settore è regolato da una legislazione non solo disorganica, ma anche poco chiara per mancanza di rigore semantico nel linguaggio legale, ciò a causa dell’assenza in Italia di una vera e propria scienza della legislazione[46].

L’affermazione secondo cui l’incertezza sulla decisione sarebbe una delle cause del moltiplicarsi del contenzioso poggia su basi perfettamente logiche ma, tuttavia, non ha mai avuto una reale verifica, mentre risulta dimostrata la circostanza contraria, ossia che l’imprevedibilità del giudizio è un fattore disincentivante al ricorso alla giustizia.

Secondo le già richiamate rilevazioni dell’Istat[47], tra circa due milioni di persone che nel periodo considerato ritenevano di avere motivo di avviare una causa civile, una percentuale pari al 15,4% ha deciso di rinunziare a causa dell’incertezza sul risultato.

2.4 – Arretrato –

Si è sostenuto anche che una delle cause del problema consisterebbe nell’arretrato che progressivamente si accumula e che incide in maniera significativa sulla durata media del processo.

Secondo autorevole dottrina[48], ogni giudice, anche quello maggiormente motivato, non può che essere portato ad un atteggiamento di resa burocratica dal peso dell’arretrato e dall’enorme mole di processi cui è costretto a far fronte.

Il fattore è stato anche considerato dalla sociologia[49] per la quale le analisi incentrate solo sui tempi di definizione dei giudizi sono limitative perché non tengono conto di tutta l’attività processuale che le cause pendenti richiedono.

La pendenza di tante cause, da questo punto di vista, per tutta la necessaria attività preparatoria alla decisione, non può che determinare un allungamento dei tempi.

Il primo rilievo sembra però scontrarsi con il dato, che anche l’indicata dottrina riporta, che nonostante l’arretrato la produttività dei magistrati in termini di definizione di procedimenti è comunque molto elevata.

La seconda osservazione non riesce a spiegare la durata dei procedimenti di impugnazione in cui l’attività processuale diversa da quella decisoria è assai ridotta.

L’arretrato è comunque da considerarsi principalmente conseguenza e non causa della durata eccessiva dei processi[50].

2.5 – Vantaggi per le parti derivanti dalla durata –

Secondo una tesi di analisi economica[51] che ha avuto un certo seguito[52] influenzando gli studi successivi, il problema risulta aggravato, se non creato, dal fatto che, per una particolare combinazione di fattori, la durata del processo attribuirebbe precisi vantaggi patrimoniali ad alcune delle parti in causa, in tal modo incentivando comportamenti opportunistici che determinerebbero un’espansione patologica della domanda.

In quest’ottica tra domanda e durata dei procedimenti esisterebbe una relazione di reciproca influenza per la quale ad un incremento della durata conseguirebbe un aumento della domanda che, restando immutata l’offerta, accentuerebbe la congestione del sistema[53].

Uno dei motivi per cui una parte viene avvantaggiata dai tempi di definizione del procedimento sarebbe la differenza tra il tasso legale e quello di mercato.

Il differenziale tra i tassi acquisterebbe rilievo non solo perché renderebbe conveniente alla parte che ha torto dilazionare il più possibile il pagamento, ma anche perché l’imprevedibilità dell’andamento del tasso di mercato introdurrebbe un elemento di incertezza che potrebbe ostacolare il raggiungimento di un accordo[54].

I vantaggi della parte che ha torto non sarebbero neppure attenuati dalla disciplina delle spese del giudizio che non sempre vanno integralmente a suo carico.

Ulteriore elemento che inciderebbe sulla durata dei processi sarebbe la modalità di determinazione dei compensi dei difensori perché, in quanto basata sulla quantità di lavoro, indurrebbe a prolungare lo svolgimento del processo.

Questo fattore si intreccerebbe con quello precedente e questa combinazione aumenterebbe esponenzialmente gli effetti di ciascuna variabile.

Aggiungendo agli incentivi distorti della parte che ha torto quelli dei difensori, si determinerebbe una situazione particolare in cui tre dei cinque soggetti coinvolti nel processo, ossia la parte che ha torto e i due difensori, troverebbero conveniente prolungare i tempi di definizione del giudizio, mentre il giudice non ha alcun interesse alle vicende del procedimento e solo la parte che ha ragione vorrebbe una celere definizione della causa.

L’opinione non appare condivisibile perché non considera che la durata della causa, se certamente può invogliare chi ha torto a farsi trascinare in giudizio in luogo di adempiere spontaneamente, costituisce nel contempo un fattore disincentivante al ricorso alla giustizia secondo la rilevazione Istat già richiamata[55] per la quale di circa due milioni di persone che nel 2013 ritenevano di avere motivo di proporre domanda, la percentuale del 24,7 % ha desistito per la durata eccessiva del giudizio.

In verità sembra ben poco condivisibile anche l’affermazione secondo cui la durata del processo sarebbe causata dalle parti con comportamenti dilatori per conseguirne i vantaggi, per l’ovvia ragione che le possibilità per le parti di incidere sui tempi sono assai ridotte o praticamente nulle nelle impugnazioni.

Non è un caso se nessun risultato apprezzabile sulla durata dei processi hanno avuto gli interventi del legislatore volti ad aumentare il tasso di mora dopo la domanda giudiziale, a ridurre i casi in cui è possibile la compensazione di spese ed a prevedere che i compensi dei legali siano determinati in base a fasi del giudizio, anche perché, come correttamente osservato, in questo modo parte dei vantaggi sono stati solo spostati dalla parte che ha torto al titolare del diritto, per il quale potrebbe essere diventato conveniente il ricorso all’azione processuale[56].

3 – Cause macrosociali –

Le dimensioni assunte dal problema rendono evidente che le cause maggiori non possono che risiedere in dinamiche economiche e sociali esterne al sistema della giustizia, le uniche, peraltro, in grado di fornire spiegazioni anche alla rilevante litigiosità che resta latente e non si traduce in giudizio civile.

Solo ponendosi in una prospettiva che tenga conto delle particolarità del sistema è possibile individuare le ragioni per le quali la domanda di giustizia in Italia è molto superiore rispetto a quella delle grandi democrazie europee[57].

Un’analisi di questo tipo si rileva anche più producente perché se lo studio della relazione tra inefficienza della giustizia ed inefficienza del sistema desta allarme ma non offre soluzioni (o induce a soluzioni sbagliate), lo studio della relazione inversa tra le particolarità e l’arretratezza del sistema amministrativo ed economico e l’inefficienza della giustizia può suggerire soluzioni sul piano delle politiche del diritto da attuare con interventi di diritto sostanziale.

3.1. Contesto economico

Un primo motivo della maggiore litigiosità può forse essere individuato nelle particolarità del sistema economico italiano caratterizzato da un minore sviluppo e una minore ricchezza pro capite rispetto ad altri Stati europei.

Il contesto di maggiore arretratezza e difficoltà nell’economia crea i presupposti di un maggiore contenzioso perché rende gli scambi e le relazioni economiche più incerti e rischiosi.

Un’analisi sul contenzioso che si sviluppa nelle zone del paese economicamente più depresse, prevalentemente composto di cause in materia di lavoro e previdenza e da procedimenti esecutivi mobiliari[58], dimostra anche che in un ambiente economico meno sviluppato sono più frequenti la violazione di norme concernenti il rapporto di lavoro privato e l’inadempimento alle obbligazioni.

La vasta area di economia sommersa che la situazione concorre a creare, inoltre, si tramuta in contenzioso di massa anche in materia tributaria, contenzioso che, dopo essere stato trattato dal giudice tributario, finisce col gravare sulla Corte di Cassazione dilatando i tempi di definizione dei procedimenti[59].

Vi è poi una ragione più generale che investe ogni tipologia di contenzioso, in parte suggerita da un’osservazione del Presidente della Corte di Cassazione nella relazione sulla giustizia nell’anno 2012[60], il quale, analizzando gli effetti che la crisi economica ha avuto sulla giustizia civile, ha ritenuto che il minore sviluppo economico rappresenti una ragionevole causa del maggiore contenzioso in tema di diritto del lavoro e della previdenza sociale nonché dell’elevato numero delle esecuzioni civili e delle procedure concorsuali, con tutto il contenzioso che da tali procedure deriva.

La relazione registra anche che la crisi economica, se ha inciso sulle scelte di vita familiare riducendo le ipotesi di disgregazione del rapporto coniugale, ha determinato però un aumento della conflittualità segnato dal fatto che il ricorso alla separazione giudiziale è più frequente del ricorso alla separazione consensuale.

Plausibilmente ciò accade per le difficoltà delle parti di sostenere gli oneri economici che la sistemazione della crisi familiare richiede.

L’osservazione ha offerto lo spunto per una riflessione più ampia.

In un sistema in cui il reddito medio è basso, la moneta acquista un maggior valore marginale – nel senso microeconomico prima indicato – rispetto a contesti economicamente più floridi, che è causa di maggiore litigiosità.

Secondo le rilevazioni dell’Osservatorio Jobprincing[61], l’elevata incidenza del cuneo fiscale e il maggior costo della vita rendono le retribuzioni in Italia le più basse d’Europa.

La sussistenza di un rapporto diretto tra la litigiosità e il valore marginale dei beni può forse contribuire a spiegare il fatto che il numero di cause civili è molto maggiore nelle zone del paese più depresse sul piano economico, il Sud e le Isole, dove una significativa differenza di reddito si verifica anche tra cittadini stabilmente occupati che, secondo il citato rapporto dell’Osservatorio Jobprincing, guadagnano di media il 18% in meno rispetto ai lavoratori del Nord[62].

Secondo numerose rilevazioni, ai cui risultati è possibile attribuire una valenza generale perché hanno dimostrato che il fenomeno è persistente nel tempo, il quoziente di litigiosità del mezzogiorno è superiore di circa il 40% rispetto a quello che si registra al Nord, con un divario che si accentua notevolmente in materia di diritto del lavoro, dove oltre due terzi della domanda in Italia (67,1%) proviene dalla zone del Sud[63].

Appare del tutto iniqua, da questo punto di vista, la scelta del legislatore che, con la riforma del 2009, ha voluto ostacolare di fatto le cause che ritiene bagattellari, stabilendo che nei processi di ridotta portata economica la condanna alle spese non possa superare il valore della domanda.

Le cause per importi ridotti sono state così rese antieconomiche senza però tener conto dell’utilità marginale che, per larghe fasce della popolazione, possono assumere cifre di denaro anche piccole.

Per la medesima ragione sembra difficilmente adattabile al sistema italiano la normativa vigente in Germania, e più volte invocata dal Presidente della Cassazione[64], di vietare il ricorso in Cassazione per cause di lieve entità economica.

3.2 – Inefficienza del sistema –

 

Un secondo fattore in grado di incidere in maniera assai significativa sul numero delle domande che vengono proposte consiste nell’inefficienza del sistema paese causata dall’arretratezza del sistema economico e del sistema amministrativo, situazione alla quale non si pone spesso rimedio con mirati interventi di politica del diritto.

Questo contesto impedisce la spontanea soddisfazione dei diritti e rende il contenzioso civile lo sbocco obbligato di tante controversie che si sviluppano all’interno della società civile, anche quelle la cui soluzione sarebbe semplice ed evidente.

Il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro, nella relazione presentata al Parlamento il 13 dicembre 2012[65], opportunamente lamentava l’assenza di studi approfonditi sul tema delle ricadute, in termini di contenzioso sostanzialmente evitabile, che ha sulla giustizia civile l’incapacità del sistema a riconoscere diritti palesemente fondati.

Nella Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2011[66] il Presidente della Corte di Cassazione riferisce che una riorganizzazione dell’INPS ha determinato una netta riduzione del contenzioso previdenziale, che costituisce parte cospicua dell’intero contenzioso civile, perché i privati sono stati messi in condizione di ottenere il riconoscimento dei diritti senza dover necessariamente ricorrere all’autorità giudiziaria.

In detta relazione, come già in quella relativa all’anno precedente, il Presidente lamentava anche che non si provvedeva spontaneamente all’indennizzo ex legge Pinto costringendo i cittadini a proporre domanda alle Corti di Appello con un aggravio considerevole di lavoro, nonostante il fatto che fossero ben chiari i requisiti per il riconoscimento del diritto; tale principio è stato anche più volte espresso dalla giurisprudenza della Cassazione[67] ma mai recepito dalla pubblica amministrazione o dal legislatore.

Nella relazione relativa all’anno 2012 vengono esortate le pubbliche amministrazioni, “cui si deve parte considerevole del carico complessivo della giustizia civile”, ad adottare, analogamente a quanto fatto dall’INPS, gli strumenti necessari per fare in modo che i cittadini possano realizzare i propri diritti anche al di fuori del processo.

Nella relazione del 2014[68] il Primo Presidente evidenzia che, a fronte di nuovi strumenti di definizione del contenzioso previdenziale, e quindi in una situazione in cui il riconoscimento dei diritti diviene più semplice, si sta verificando un sistematico inadempimento dell’INPS che non può che determinare un aumento dei procedimenti esecutivi; in tale relazione viene riportata anche la situazione di un distretto nel quale un rilevante contenzioso in tema di espropriazione per pubblica utilità viene causato da prassi anomale o elusive del dato normativo da parte della pubblica amministrazione[69].

Gli esempi di situazioni nelle quali disfunzioni del sistema creano i presupposti di azioni civili potrebbero aumentare a dismisura; basti pensare all’enorme carico del contenzioso provocato dai giudizi derivanti dalla circolazione stradale, che seppur talvolta deviato, viene sostanzialmente infoltito dalla mirata politica di compagnie assicurative di diluire i tempi di pagamento[70] resa possibile dall’inefficienza dell’organo di controllo o al contenzioso seriale, spesso dimostratosi fondato, cui hanno dato luogo varie ambiguità contrattuali da parte di settori dell’economia o gestori di telefonia, energia elettrica, gas[71].

Nella relazione annuale al Parlamento ed al Governo prima citata, il CNEL riferisce che, in questa situazione in cui il sistema costringe sostanzialmente i cittadini ad agire in giudizio, mancano indirizzi di politica del diritto finalizzati a spegnere vecchi e nuovi focolai di contenzioso.

Tra gli esempi di situazioni che avrebbero richiesto la valutazione e l’intervento del Governo, degli Enti locali e del Parlamento il CNEL riporta i seguenti:

-non si è gestito efficacemente in sede stragiudiziale l’enorme afflusso di contenzioso per la responsabilità degli intermediari finanziari (per i titoli Argentina, Cirio e Parmalat);

-si è assistito passivamente al crescere del contenzioso per i danni da cose in custodia contro le pubbliche amministrazioni, soprattutto per le buche stradali, da quando è stata ad esse esteso l’art 2051 cc, senza intervenire sugli obblighi, le risorse e le responsabilità degli enti locali;

-non si è intervenuti sulla scelta delle banche di non rinunziare all’anatocismo con costi giudiziali e di gestione della lite per il sistema bancario superiori al valore del contenzioso;

-non si è provveduto al risarcimento del danno da emotrasfusione infetta sperando nella prescrizione dei diritti e costringendo così i soggetti lesi all’azione civile anche dopo che, con il consolidamento della giurisprudenza della cassazione, la P.A. avrebbe potuto adempiere spontaneamente;

-si è mantenuta la necessità di due diversi giudizi per lo scioglimento del vincolo matrimoniale (separazione e divorzio).

In questo stato di cose, in cui il ricorso alla giustizia, che dovrebbe essere l’ultima spiaggia, è l’unico sistema per ottenere il riconoscimento dei diritti, il processo assume funzioni diverse e più ampie di quella di risolvere una lite regolamentando l’aspetto incerto di un rapporto privato su cui vi è contestazione, perché diviene l’unico strumento di risoluzione dei conflitti sociali ed economici e di ridistribuzione di ricchezza e di vantaggi di varia natura[72].

La costante attività di supplenza che il giudice civile è impropriamente costretto a svolgere perché sulla giustizia finiscono col riversarsi le conseguenze delle strutturali inefficienze di vari settori dello Stato e dell’economia ha indotto nella collettività la convinzione che il ricorso al processo sia non già un rimedio residuale ma il sistema naturale e fisiologico per ottenere quanto spetta[73].

Se si considera quanto detto, la situazione attuale sembra assumere toni paradossali.

Il cittadino che, per l’arretratezza del sistema economico e della pubblica amministrazione e l’inerzia della politica, è costretto per il riconoscimento dei diritti più evidenti a sopportare i tempi, i costi e i rischi di un processo civile, viene considerato non già come la vittima di diffuse disfunzioni ma come la causa del disservizio dal legislatore, che si prodiga per rendergli l’accesso alla giustizia sempre più costoso e difficile.

Con tutti i rischi che può comportare per la tenuta del sistema lasciare irrisolti i conflitti che si verificano nella società.

 

3.3. – Scarsità di dotazione di capitale sociale –

L’osservazione del Presidente della Cassazione secondo cui sarebbe necessario, per ridurre l’entità dei numeri dei processi che si riversano negli uffici giudiziari, ristabilire una corretta etica pubblica basata sulla legalità anziché sull’idea che l’illegalità altrui basti a giustificare la propria[74], nonché l’analisi completa ed approfondita di autorevole dottrina[75] sui problemi che la “sfiducia istituzionale” ha creato e crea nell’organizzazione della giustizia, sono stati il punto di partenza per una ricerca più ampia attraverso la quale è stata individuata una causa dell’elevata litigiosità di natura socioculturale, ossia la scarsità di dotazione di capitale sociale che, rispetto all’Europa, l’Italia presenta.

Il capitale sociale è un concetto relativamente recente che ha però attratto una crescente attenzione in sociologia, in economia ed in scienza della politica ed identifica, secondo una definizione tradizionale in cui la figura viene concettualizzata nell’accezione di civismo, l’insieme dei valori di reciproca fiducia e coesione che aiutano una società a superare i problemi che possono derivare da atteggiamenti opportunistici[76].

Il capitale sociale influisce su numerosi aspetti della vita economica e sociale degli individui.

Le società caratterizzate da un livello elevato di fiducia nei rapporti tra i soggetti e nei rapporti con le istituzioni sono potenzialmente più efficienti, garantiscono una migliore allocazione di risorse e minori rischi di inadempimento agli obblighi e quindi una più bassa necessità di andare in giudizio[77].

La maggiore sfiducia, al contrario, determina un accresciuto ricorso al contenzioso, una minore attitudine a esperire forme cooperative di soluzione alle controversie e una maggiore propensione a comportamenti opportunistici.

Uno dei modi in cui la scarsità della dotazione di capitale sociale si manifesta è proprio nella difficoltà dei singoli di collocare i propri interessi e le proprie pretese di giustizia e di leggerli all’interno di una cornice di interessi più generali.

Secondo le ricerche comparate, la dotazione di capitale sociale in Italia non è particolarmente alta; gli italiani risultano in Europa uno dei popoli che ha meno fiducia nei propri connazionali e sono tra quelli che diffidano di più delle istituzioni dello Stato e della democrazia[78].

L’Italia, va considerato, da sempre è stata al centro di ogni studio sugli effetti del capitale sociale perché rappresenta un caso unico per l’enorme eterogeneità nella dotazione di capitale sociale tra le diverse regioni; tutte le indagini sul punto mostrano che, nel Sud, la fiducia nelle istituzioni così come la fiducia interpersonale è significativamente più bassa rispetto al Centro- Nord[79].

Il basso livello di capitale sociale aggrava fortemente la situazione non solo per gli effetti sulla litigiosità che le scienze sociali mettono in luce ma, forse, anche per un effetto indiretto, ossia quello di determinare il pericoloso atteggiamento di ricercare non già le cause di un problema e le eventuali soluzioni, ma i colpevoli cui impedire comportamenti ritenuti solo egoistici, opportunistici ed antisociali.

 

4 – Una conclusione –

A questo punto è forse possibile tentare di trarre una prima conclusione.

L’eccessiva durata del processo civile dipende dalla grande litigiosità che si registra in Italia cui non è possibile far fronte perché ogni miglioramento del servizio, ammesso il legislatore abbia risorse che vuole destinare al settore, avrebbe l’effetto (sicuramente positivo da numerosi punti di vista) di far emergere a livello di giudizio contenzioso che altrimenti resterebbe sul piano sociale e che determinerebbe, nel medio periodo, un riallungamento dei tempi.

La litigiosità non ha dei colpevoli ma è dovuta ai diffusi disagi economici, sociali ed amministrativi della cittadinanza che sono diretta conseguenza di caratteristiche socio-economico-culturali di tipo strutturale del sistema italiano.

Anzi, da questo punto di vista, il ricorso al contenzioso per molti versi non rappresenta neppure un problema ma è invece la soluzione, forse impropria ed inadatta ma, allo stato, l’unica, a tanti altri problemi.

Le variabili dalle quali derivano i motivi del contenzioso sono tra loro intrecciate e si influenzano vicendevolmente, creando spirali difficili da rompere nelle quali gli effetti di una causa diventano a loro volta causa di altri effetti.

L’insufficienza di capitale sociale, secondo un dato acquisito in letteratura, è un ostacolo allo sviluppo economico per varie ragioni[80] ed incide negativamente sul funzionamento della pubblica amministrazione e delle istituzioni[81].

I disservizi della pubblica amministrazione a loro volta generano sfiducia, diffidenza e quindi un basso livello di civismo dei cittadini, riducendo così il capitale sociale di cui dispone la collettività, e, inoltre, costituiscono un ostacolo allo sviluppo economico.

La debolezza dell’assetto economico, rendendo incerti gli scambi, incide negativamente nelle dotazioni di capitale sociale, induce a violare le regole, soprattutto, ma non solo, in materia di diritto tributario e del lavoro, causando un aumento dei costi a carico dell’amministrazione della quale diviene così un ostacolo al corretto funzionamento.

Alla complessità delle cause di un problema, però, non sempre corrispondono difficoltà nelle soluzioni, purché si tenga conto che ogni vicenda della società è sempre correlata con tante altre dinamiche sociali, se non con tutte.

Con la conseguenza che le soluzioni, che vanno ricercate su piani diversi, sono spesso già disponibili nelle discipline che si occupano dei vari aspetti della vita della società[82].

[1] Come osservava Verde, In favore di un processo normale, in Foro it., 2003, V, 56.

[2] Carbone, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2007, in Giust. civ., 2008 e www.cortedicassazione.it.

L’offerta di giustizia, cioè la capacità di produrre decisioni sulle controversie, nei cinquanta anni che vanno dal 1950 alla fine degli anni ’90 è sensibilmente aumentata; il numero dei magistrati è aumentato dell’83%, mentre il numero dei procedimenti esauriti è aumentato del 280% con punte prossime al 400% considerando i soli Tribunali [Marini, Montedoro, La giustizia come servizio pubblico, in I tempi della giustizia, Un progetto per la riduzione dei tempi dei processi civili e penali, a cura di Paciotti, il Mulino, 2006, 27]; l’allungamento dei tempi è quindi dipeso dall’aumento della domanda di giustizia (cioè del numero di controversie per la cui risoluzione ci si rivolge al sistema giudiziario) determinato da molteplici fattori quali: l’incremento demografico, la crescente complessità delle operazioni economiche, il riconoscimento di un numero di diritti sempre maggiore accompagnato da una accresciuta consapevolezza di essi e da maggiori disponibilità dei cittadini per farli valere; si è assistito anche, è stato osservato, ad una moltiplicazione dei soggetti titolari di diritti soggettivi [Rodotà, Nuovi soggetti, nuovi diritti, nuovi conflitti, in Soggetti, diritti, conflitti: percorsi di ridefinizione, a cura di Pizzetti e Rosti, Milano, 2007, 14-18].

[3] Lupo, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2010, in Giust. Civ., 2011, 380.

[4] Monteleone, Proposte concrete per salvare l’appello civile, www.judicium.it.

[5] Istat, L’Italia in cifre, 2014, www.istat.it.

[6] Capponi, Salviamo la giustizia civile, Novecento Editore, 2015, 86-87.

[7] Ciravegna, Colombatto, Fornero, Ricossa, Nota Onorato Castellino, Cosa si produce, come e per chi. Manuale italiano di microeconomia, Giappichelli, 1983.

[8] Intervista del 3 aprile 2014 – www.repubblica.it.

[9] Cantone, Di Feo, Il male italiano, Rizzoli, 2016, 167.

[10] Mantovani, Il problema della criminalità, Padova, 1984, 190.

[11] Mantovani, op cit, 408 e ss.

[12] A ben vedere anche la complementare funzione di prevenzione generale che il diritto penale ha la funzione di realizzare presuppone che, funzionando bene la società e ricevendone per ciò stesso un vantaggio (per i cc.dd. interessi costituiti), i cittadini accettino e rispettino le regole.

Solo in questo ambito la pena può svolgere la propria funzione generalpreventiva che non si ritiene più limitata alla mera intimidazione (generalprevenzione cd. negativa) ma assume anche il significato di orientamento culturale dei consociati [Fiandaca, Musco, Diritto penale. Parte generale, Zanichelli, 2004, 660 e ss], ossia di rafforzamento della fedeltà al diritto, secondo la teoria moderna elaborata sulla scorta dei risultati raggiunti dalla psicologia del profondo e dalle teorie dell’apprendimento. Presupposto base per conseguire tale risultato è il prestigio della legge [Mantovani, op cit., 426] che non può che verificarsi quando i diritti che essa riconosce non restano lettera morta.

L’importanza del processo civile in un’ottica di politica criminale risalta forse maggiormente se si considera il dato posto in rilievo dalle scienze della società secondo cui il danno sociale creato dalle associazioni di stampo mafioso non è limitato alle attività criminali, ma si manifesta anche nella creazione di assetti basati sulla forza, sulla paura e sulla concessione di favori da parte dei potenti; il contrario, quindi, degli assetti democratici che si fondano sulla promozione dei diritti di tutti i cittadini.

[13] Probabilmente dovuto alla scarsa dotazione di capitale sociale che l’Italia presenta, su cui qualche accenno infra nel testo.

[14] Verde, Progetto giustizia, Torino, 2013, 122/123; Gazzoni, Il Paese di Acchiappacitrulli (aiuti economici dei familiari, assegno di mantenimento, “tesoretto” e comunione legale), in dir. fam., 2008, 1382, spec. nota 8; Chiarloni, Anatomia di un disastro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 366.

[15] Villani, Legge e potere del Giudice, in Studi di filosofia politica e sociale, Napoli, 1983, 53. Dimostrazione di ciò, secondo l’A., si rinviene nel fatto che gli errori, anche gravi, commessi da altri organi dello Stato sono vissuti sempre con minore drammaticità rispetto agli errori giudiziari.

[16] Canzio, Relazione sull’amministrazione della giustizia dell’anno 2015, www. cortedicassazione.it, 31.

[17] Scarselli, La ragionevole durata del processo civile, in Foro it., 2003, V, 126 e ss.

[18] Scarselli, Sugli errori degli ultimi venti anni nel porre rimedio alla crisi della giustizia civile, in Foro it., 2011, V, 52, con ampia casistica nella nt. 1.

[19] Russo, Apologo del nosocomio. Celeritas e Iustitia al vaglio dell’adunanza generale della S.C.,  www.judicium.it, con riferimento al giudizio innanzi alla Corte di Cassazione.

[20] Lipari, I civilisti e la certezza del diritto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2015, 1115 e ss; Irti, La crisi della fattispecie, in Riv. dir. proc., 2014, 41 e ss. – contra, Cataudella, Nota breve sulla fattispecie, in Riv. dir. civ., 2015, 245 e ss.

[21] Marinaro, Dal respingimento legislativo a quello giurisprudenziale. Quando l’obiettivo deflattivo entra nella motivazione della sentenza. Brevi note a margine di Cass. n. 4228/2015, www.judicium.it.

[22] In tal modo, con generici richiami al principio della ragionevole durata del processo, vengono liquidate questioni di teoria generale inerenti al rapporto tra l’interesse dei privati, le posizioni giuridiche che lo tutelano e l’interesse ad agire che avrebbero richiesto un maggiore approfondimento.

[23] Forse è emblematico il caso del giudizio di appello su cui il legislatore, nel corso degli anni, è intervenuto continuamente con modifiche restrittive dell’oggetto e delle facoltà delle parti con l’unico effetto di ostacolare l’esercizio del diritto di difesa accrescendo le probabilità che vengano emesse sentenze ingiuste, ma senza riuscire a diminuire minimamente il numero degli appelli ed i tempi di definizione degli stessi: Monteleone, La crisi dell’appello civile ed il dissesto delle Corti di appello: cause e rimedi, www.judicium.

[24] Al punto che, secondo la dottrina, la prospettiva della realizzazione di un processo “civile” per la risoluzione delle controversie di diritto privato sembra divenuta ormai un miraggio: Proto Pisani, Per un nuovo codice di procedura civile, in Foro it., 2009, V, 1.

[25] Verde, Il processo sotto l’incubo della ragionevole durata, in Riv. dir. proc., 2011.

[26] Proto Pisani, Per un nuovo titolo esecutivo di formazione stragiudiziale, in Foro it., 2003, V, 120-121.

[27] Gradi, Inefficienza della giustizia e fuga dal processo, www.judicium.it.

[28] Monteleone, La mediazione “forzata”, www. judicium.it.

[29] Ferrari, Etica del processo: profili generali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 479.

[30] Caponi, La conciliazione stragiudiziale come metodo di ADR (alternative dispute resolution), in Foro it., 2003, V, 165 e ss.

[31] Ritardi della giustizia civile e ricadute sul sistema economico, 2006, p. 53, www.istat.it.

[32] Lupo, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2011, in Giust. civ., 2012 e www.cortedicassazione.it; Id, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2012, in Giust. civ., 2013 e www.cortedicassazione.it.

[33] Non si condivide quindi l’opinione di chi ritiene che il fallimento sia solo temporaneo perché non vi è ancora la cultura della mediazione, per cui col tempo potrebbe realizzarsi lo sperato effetto deflattivo: Saccaro – Polidori, Inquadramento della mediazione nell’ambito delle Alternative dispute resolutions, www.judicium.it.

[34] Finocchi Ghersi, Marinari, Massenz, Nardi, La giustizia civile, in I tempi della giustizia. Un progetto per la riduzione dei tempi dei processi civili e penali, cit., 69; può essere interessante osservare che di tale problema tenne già conto il codificatore del 1865 che preferì non rendere obbligatorio il tentativo di conciliazione nelle cause innanzi al Tribunale; si legge nella relazione del Ministro al Re che una tale proposta “sembrò da respingere quanto ai Tribunale e quanto alle Corti, non potendo essere esente né dal sospetto, né dal pericolo che giudichi oggi quel magistrato che trattò ieri invano la conciliazione e che nel trattarne, diede argomento d’una preconcetta opinione”.

[35] Anche tale preoccupazione risulta già espressa nella relazione al codice di procedura del 1865 in cui il relatore affermava: “Quanto è necessario che la legge impedisca ai cittadini il farsi diritto di loro mano, sostituendo la forza privata alla giustizia sociale, altrettanto conviene che la ragione pubblica non intervenga, se non in sussidio d’ogni mezzo volontario, inteso ad anti venire o cessare le liti. Le quali sono di per sé cagione di dissidi, di turbazioni e di rancori infesti al benessere sociale. Ecco a quale intento e per quale proposito il Codice esordisce con i due capi della conciliazione che previene le liti, e del compromesso che le definisce per vie amichevoli”.

Se il tentativo di conciliazione apriva il codice del 1865, quello successivo, a causa del mutamento intervenuto nelle concezione dei rapporti tra l’autonomia privata e l’ordinamento giuridico, cambiò l’impostazione sistematica prevedendo una forma di conciliazione solo dall’art. 320 dettato per il procedimento davanti al conciliatore.

Sembra che, nelle particolari concezioni dell’epoca, una funzione latamente conciliativa rappresentasse in realtà il fine ultimo dell’intero impianto del processo che, come esposto della relazione ministeriale, non era più “l’incontro della libertà del cittadino con l’autorità dello Stato, provocato dalla necessità di tutelare gli interessi del primo” né costituiva “il puro espediente formale per regolare il conflitto degli interessi privati e per troncare la lite tra i titolari di essi” per “divenire uno strumento di composizione delle contrapposte esigenze”; non ritenendo configurabile per l’ordinamento un “interesse che non sia tutelato in funzione della sua portata sociale, e quindi, in definitiva degli interessi superiori della Nazione”,  il processo non era “soltanto lotta di interessi” ma “strumento di feconda composizione di essi” [Relazione al codice di procedura civile del Guardasigilli al Re (par 2)]; una specifica procedura di conciliazione (diversa dal processo) era prevista in alcune ipotesi solo perché ritenuta più idonea allo scopo.

Il processo civile, dunque, aveva la finalità di dare concreta attuazione nei rapporti intersoggettivi al principio base dello Stato fascista dell’unità (morale, politica ed economica) espresso nella Carta dal lavoro, riconducendo gli interessi dei privati all’unità che si riteneva [Putzolu, Panorama del codice civile fascista, in Foro it., 1941, IV, 43] discendesse dalla comune funzione di interesse collettivo ad essi attribuita.

Secondo le esigenze di “produttivismo collettivo” tipiche del sistema economico fascista, lo Stato accordava tutela alle attività giuridicamente rilevanti dei privati non solo e non tanto per consentire a questi ultimi la realizzazione dei sottesi loro interessi particolari ma – almeno a livello teorico e di astratta ricostruzione del sistema – soprattutto per conseguire fini suoi propri attraverso l’esplicazione sia dell’autonomia privata che dell’iniziativa economica dell’imprenditore (art 2088 cc- per spunti: Buttaro, Corso di diritto commerciale, I, Laterza, 2005, 58 e ss.).

Per il legislatore dell’epoca, l’autonomia dei privati non era più quindi soggetta solo al limite negativo dell’illiceità, come nel regime liberale, ma veniva riconosciuta e tutelata solo se ed in quanto perseguiva finalità utili socialmente e rispondenti all’economia nazionale, alla coscienza politica ed ai principi generali dell’ordinamento giuridico fascista e, in questa prospettiva, l’interesse da eminentemente privato si dissolveva in pubblico e i diritti degradavano, su un piano teorico, ad “interessi legittimi”, a “doveri”, a  “funzioni” [Gazzoni, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, 976], rendendo il cittadino non più l’arbitro dei propri diritti ma un funzionario dello Stato, ed il processo civile da strumento a disposizione dei privati diveniva il sistema col quale lo Stato conseguiva le proprie finalità economiche e sociali prima indicate.

Questa peraltro è la ragione per la quale il legislatore ritenne di limitare i poteri delle parti di gestione del processo.

Che poi la montagna dell’ideologia fascista abbia partorito, in materia processuale, il topolino della figura del giudice istruttore è tutto un altro discorso.

[36] Santacroce, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2014, www.cortedicassazione.it,  48.

[37] Ugualmente pericolose sono le disposizioni dettate per finalità dissuasiva che prevedono sanzioni economiche nel caso di iniziativa dichiarata infondata, come l’art. 283/2 cpc  o l’art 13 comma 1-quater del D.P.R. 115 del 2002.

[38] Bettini e Pellegrini, Circolo vizioso giudiziario o circolo vizioso legislativo? La durata dei procedimenti giudiziari in Italia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2000, 181.

[39] Il meccanismo viene rilevato anche da Davigo e Sisti, Processo all’italiana, Laterza, 2012, spec. 5-6; gli AA., pur ritenendo che la giustizia sia elemento fondante della Repubblica (pp. 12-13), considerano una fortuna che vi sia una potenziale litigiosità che resta inerte a causa della disfunzione del sistema (p.12); l’apparente contraddizione si spiega con l’idea di fondo secondo cui gran parte del contenzioso sarebbe dovuto non già ai disagi che distorti fattori sociali, amministrativi ed economici creano alla collettività determinando il continuo rivolgersi alla giustizia, ma ad atteggiamenti opportunistici delle parti, che andrebbero in giudizio solo perché mosse dall’intento di spostare il più possibile nel tempo il momento dell’adempimento.

[40] In www.cnel.it.

[41] Neppure si tiene conto del fatto che, a tutto voler concedere, anche la creatività di questa categoria professionale ha dei limiti e che, secondo un dato di buon senso, è davvero difficilmente sostenibile che le liti non trovino giustificazione nei reali disagi della collettività che sono davanti agli occhi di tutti, come acutamente osserva Lepre, Analisi della giustizia civile. Un’idea di riforma, ed. Rubbettino, 2014, 107.

[42] Carmignani e Giacomelli, La giustizia civile in Italia: i divari territoriali, in Questioni di economia e finanza, Quaderni della Banca d’Italia, 2009, www.bancaditalia.it, spec. 14.

[43] Dato riportato da Cipriani, Il processo civile italiano tra efficienza e garanzia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2002.

[44] Ritardi della giustizia civile e ricadute sul sistema economico, cit., www.istat.it., 33.

[45] Santacroce, Relazione sull’amministrazione della giustizia del 2014, www.cortedicassazione.it; Costantino, La prevedibilità della decisione tra uguaglianza ed appartenenza, in Riv. dir. proc. civ., 2015, 647.

[46] Ferrajoli, Dei diritti e delle garanzie, il Mulino, 2013, 18-24.

[47] Riportate nella relazione annuale al Parlamento ed al Governo sui livelli e la qualità dei servizi erogati dalle Pubbliche Amministrazioni centrali e locali alle imprese ed ai cittadini del CNEL del 10 dicembre 2013

[48] Chiarloni, Anatomia di un disastro, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999,  367 e ss.

[49] Pellegrini, Domanda ed offerta di giustizia. Ciò che non sempre appare, il Mulino, n. 2, 2009.

[50] E’ condivisibile invece l’opinione di chi ritiene che il carico eccessivo incide negativamente sulla qualità delle decisioni: Lepre, Analisi della giustizia civile. Un’idea di riforma, ed. Rubbettino, cit., 93.

[51] Marchesi, Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed economia del processo civile, il Mulino, 2003, spec. 71-89.

[52] Lucattini, Modelli di giustizia per il mercato, Torino, 2013, 44/45; Pellegrini, Il contenzioso giudiziario in Italia tra mutamento e riforme, Giuffrè, 2008, 46/54; Bianco, Giacomelli, Giorgiantonio, Palumbo, Szego, La durata (eccessiva) dei procedimenti civili in Italia: offerta, domanda, o rito?, in Riv. pol. econ., 2007, vol. 97, 36-37.

[53] Marchesi, Litiganti, cit., 87-88.

[54] Marchesi, op. cit., 77-89.

[55] Indicata nella Relazione annuale al Parlamento ed al Governo sui livelli e la qualità dei servizi erogati dalle Pubbliche Amministrazioni centrali e locali alle imprese ed ai cittadini del CNEL del 13 dicembre 2013.

[56] Gradi, Inefficienza della giustizia civile e “fuga dal processo, www.judicium.it.

[57] Il Rapporto del 2012 del Cepej – Euroepan Commission for the Efficiency of Justice del Consiglio d’Europa evidenzia infatti che in Italia la domanda di giustizia è pari al doppio di quella della Germania e superiore del 43 % rispetto a quella della Francia.

[58] Camarda, Alle origini di un altro divario: la domanda di giustizia nel Sud, “Working papers res”, 2010, spec. 18-20.

[59] Marini, Montedoro, La giustizia come servizio pubblico, in I tempi della giustizia, Un progetto per la riduzione dei tempi dei processi civili e penali, cit., 31.

[60] Lupo, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2012, www.cortedicassazione.it.

[61] Riportate da Il Sole 24 ore, 22 settembre 2016, Retribuzioni, il peso fiscale spinge l’Italia all’ultimo posto UE”.

[62] Il fenomeno del maggior tasso di litigiosità del Sud viene comunemente spiegato, nelle varie analisi, con la significativa differenza di dotazione di capitale sociale riscontrabile tra le regioni italiane, su cui qualche accenno infra nel testo. Le due cause, maggiore debolezza economica e scarsa presenza di capitale sociale, possono certamente considerarsi concorrenti.

[63] Carmignani, Giacomelli, La giustizia civile in Itala: i divari territoriali, Quaderni di economia e finanza, 2009, www.bancaditalia.it, spec. 5-6; il dato risulta anche dalle rilevazioni Istat:  L’Italia in cifre, cit.

Il fenomeno presenta una forte concentrazione a livello regionale: ben il 44% delle cause di lavoro e, soprattutto, di previdenza si registra in due sole regioni, Campania e Puglia, la cui popolazione è pari soltanto al 16,8% di quella nazionale.

[64] Santacroce, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2013, www.cortedicassazione.it., 18.

[65] Relazione annuale al Parlamento ed al Governo sui livelli e la qualità dei servizi erogati dalle Pubbliche Amministrazioni centrali e locali alle imprese ed ai cittadini del 13 dicembre 2012 (libro secondo), www.cnel.it.

[66] Lupo, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2011, www.cortedicassazione.it e in Giust. civ., 2012, 321.

[67] Per la quale “nulla impedisce alla pubblica amministrazione di predisporre i mezzi necessari per offrire direttamente soddisfazione a chi abbia sofferto un danno a cagione della eccessiva durata del processo in cui sia stato coinvolto” – Cass. n. 27728 del 2009; Cass. n. 1101 del 2010; Cass. n. 20856 del 2011.

[68] Santacroce, Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2014, www.cortedicassazione.it.

[69] Santacroce Relazione, cit.,  52.

[70] Come rileva Capponi, Salviamo la giustizia civile, cit., 49-50.

[71] Lepre, Analisi della giustizia civile, cit, 106, spec. nt. 12.

[72] Spunti in Giorgiantonio, Le riforme del processo civile Italiano, Quaderni di ricerca giuridica della consulenza giuridica della Banca d’Italia, vol. 66, www.bancaditalia.it.

Risulta evidente che il processo, che dovrebbe servire ad altro, è un mezzo del tutto inadatto a realizzare queste finalità. Tutte le attività che il sistema prevede per tutelare le numerose esigenze, spesso contrapposte, che si manifestano nel processo non hanno senso e sono sovrabbondanti quando la necessità dell’accertamento giudiziale sorge per l’assolvimento in via di supplenza di funzioni che spetterebbero ad altri soggetti. Ciò contribuisce forse a spiegare la diffusa sensazione secondo cui il nostro sistema processuale sarebbe viziato da un eccessivo bizantinismo.

[73] Lepre, Analisi della giustizia civile, cit., 33.

[74] Santacroce, Relazione sull’amministrazione della giustizia dell’anno 2013, www.cortedicassazione.it, 16.

[75] Verde, Progetto giustizia, cit., passim.

[76] Scalise e Sestito, in Capitale sociale, economia, politica economica, Quaderni della Banca di Italia, 2014, 11, www.bancaditalia.it.

[77] Accettaturo, De Blasi, Il capitale sociale e l’economia, in Capitale sociale, economia, politica economica, cit., 31.

[78] Cartocci, Il Capitale sociale, in Le parole chiave della politica italiana, a cura di Almagisti e Piana, Roma, 2012, 6.

[79] Barca, Pavolini, Trigilia, Sulle tracce dell’identità italiana. Somiglianze e differenze  tra le regioni, Enciclopedia Treccani, 2013.

[80] Ad esempio influisce sulle scelte organizzative interne in tema di deleghe di funzioni ostacolando la crescita dimensionale delle aziende che così non riescono a sviluppare le potenzialità produttive; accresce i problemi informativi; riduce e rende più onerosi i rapporti d’affari tra soggetti che non si conoscono  [Accettaturo, De Blasio, Il capitale sociale e l’economia, cit., 35-37].

[81] Nei contesti caratterizzati da un basso livello di civismo, ad esempio,  l’evasione fiscale arriva a maggiori livelli; aumentano le procedure di controllo pubblico delle attività dei privati e dell’amministrazione stessa, procedure che comportano perdita di efficienza e costi aggiuntivi.

[82] Come dimostra, ad esempio, il dato prima riportato che, con alcuni interventi plausibilmente dettati anche  da criteri di scienza dell’amministrazione, l’INPS ha recuperato una enorme ed improvvisa efficienza; sempre a titolo di esempio può considerarsi che vari metodi per accumulare capitale sociale vengono suggeriti dagli economisti [ad es., De Blasio, Sestito, a cura di, Il capitale sociale, Che cos’è e che cosa spiega,  Donzelli editore, Roma, 2011, 68 e ss, con ampi richiami bibliografici].

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