La condanna alle spese nel reclamo ex art. 708, quarto co., c.p.c. e la natura cautelare dei provvedimenti presidenziali

Di Vincenzo De Carolis -

1.La vicenda processuale e la questione ad essa sottesa

Con la pronuncia qui segnalata, la S.C. torna ad occuparsi dei provvedimenti “temporanei ed urgenti” che il presidente del tribunale può pronunciare “nell’interesse della prole e dei coniugi” ex art. 708, terzo comma, c.p.c., nell’ambito del giudizio di separazione personale dei coniugi. E torna ad occuparsene sotto il peculiare profilo della regolamentazione delle spese processuali operata da parte del giudice del reclamo proponibile, ex art. 708 comma quarto, c.p.c., avverso il suddetto provvedimento presidenziale.

La vicenda processuale dalla quale scaturisce la statuizione della Corte è presto riassunta. La parte insoddisfatta dalla regolamentazione dell’assetto di interessi conformato dalla ordinanza presidenziale, proponeva reclamo avverso il provvedimento. La corte d’appello rigettava il reclamo, così confermando il contenuto del provvedimento presidenziale e contestualmente, tuttavia, condannava la reclamante alle spese processuali, nonché al rimborso delle spese generali.

Avverso il capo contenente la pronuncia sulle spese, la soccombente propone ricorso per cassazione, deducendo tramite l’unico motivo di ricorso la inopportunità di una pronuncia di tal fatta in sede di rigetto del reclamo, sostenendo che la stessa non avrebbe potuto trovar spazio all’interno di un provvedimento dal carattere strutturalmente non definitivo e destinato comunque a essere assorbito dalla decisione di merito pronunciata all’esito del giudizio di separazione.

I giudici di legittimità ricordano, anzitutto, che in base ad un consolidato orientamento della Corte di Cassazione, il decreto con cui la corte d’appello si pronuncia sul reclamo ex art. 708, quarto comma, c.p.c., non è suscettibile di impugnazione con ricorso ex art. 111 Cost., in quanto i provvedimenti presidenziali temporanei ed urgenti adottati nell’interesse della prole e dei coniugi, pur incidendo senz’altro su posizioni aventi valenza di diritto soggettivo, non sono dotati del carattere della definitività, essendo al contrario provvedimenti interinali, sempre modificabili o revocabili dal giudice istruttore, e comunque destinati a rimanere “assorbiti nella decisione finale”[1].

Ciò premesso, tuttavia, il ricorso viene considerato ammissibile, poiché rivolto contro il capo relativo alla regolamentazione delle spese di lite, il quale «si configura come una statuizione riguardante posizioni giuridiche soggettive di debito e di credito che discendono da un rapporto obbligatorio autonomo ed idonea ad acquistare autorità di giudicato».

Così risolto il profilo circa la ammissibilità del ricorso, la Corte affronta la questione centrale posta dallo stesso: quale sia, cioè, la disciplina delle spese processuali applicabile al giudizio di reclamo ex art. 708 c.p.c., che, come noto, ha ad oggetto la ordinanza presidenziale emessa ex art. 708, terzo comma c.p.c., ed è rimedio introdotto dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54, mediante la aggiunta di un quarto comma allo stesso art. 708 c.p.c., la cui natura ed il cui funzionamento sono peraltro ampiamente discussi in dottrina[2].

In particolare, e con precipuo riferimento al caso di specie, è dibattuto se all’esito del giudizio di reclamo, il giudice debba o meno provvedere ad una regolamentazione delle spese processuali della fase dinanzi a lui conclusasi. A monte di questa alternativa vi è una più generale scelta circa la qualificazione del giudizio di reclamo ex art. 708 c.p.c.: se lo stesso rappresenti, cioè, una fase meramente “incidentale ed endoprocedimentale” del procedimento di separazione personale nel cui contesto si inserisce ed il cui esito è naturalmente votato all’assorbimento da parte della sentenza conclusiva del giudizio di merito[3]; ovvero se sia da qualificare come un procedimento che consegue all’esperimento di un rimedio stricto sensu impugnatorio, che si svolge innanzi ad un giudice superiore e conduce ad un provvedimento che definisce una “fase” del procedimento stesso[4]. Le due soluzioni vengono prospettate dalla sentenza in commento in apertura della motivazione. Tuttavia, l’approccio prescelto dalla Cassazione per risolvere la questione sembra muovere da una diversa prospettiva e dipanarsi lungo una diversa direttrice, che tenteremo di ripercorrere.

2.La soluzione offerta dalla Corte e le sue argomentazioni

La S.C. ritiene che il giudice in sede di reclamo non debba provvedere sulle spese, ed argomenta questa posizione assumendo, quale punto di partenza del ragionamento, la natura cautelare dei provvedimenti pronunciati ex art. 708, terzo comma, c.p.c.[5]; natura cautelare che sarebbe confermata dalla circostanza per la quale i provvedimenti cautelari emessi ex art. 700 c.p.c. e gli altri provvedimenti c.d. “anticipatori” (ovvero, se si preferisce, a “strumentalità attenuata”), in seguito alla riforma del 2005[6], non sono più soggetti alla inefficacia in caso di mancata instaurazione ovvero di successiva estinzione del giudizio di merito: per la Corte, infatti, si sarebbe così determinato un rilevante avvicinamento tra la disciplina dei provvedimenti cautelari anticipatori e la disciplina dei provvedimenti presidenziali emessi ex art. 708 c.p.c., atteso che per questi ultimi già l’art. 189 disp. att. c.p.c. prevedeva una sorta di “ultrattività” in caso di estinzione del giudizio[7]. Giova sottolineare, peraltro, come la riconducibilità nell’ambito della tutela cautelare dei provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c. sia stata e sia ampiamente discussa in dottrina, pur riscontrandosi una prevalenza di orientamenti in senso affermativo[8].

Una volta instaurato questo parallelismo tra le due discipline, è possibile per la Corte richiamare – quale punto di riferimento interpretativo – le norme in tema di rito cautelare uniforme che impongono al giudice di pronunciare sulle spese solo laddove la tutela cautelare anticipatoria sia richiesta ante causam (art. 669-octies, settimo comma, c.p.c.)[9], ovvero si faccia luogo a pronuncia di incompetenza o di rigetto della istanza cautelare, sempre in sede di cautela richiesta ante causam (art. 669-septies, secondo comma, c.p.c.).

La ratio sottesa a siffatte disposizioni viene ritenuta dalla S.C. pienamente riproducibile nel caso di specie: poiché anche i provvedimenti ex art. 708 c.p.c. sono strutturalmente provvisori e destinati a rimanere assorbiti dalla pronuncia di merito e poiché la tutela che con gli stessi viene accordata non è configurabile ante causam, bensì solamente in senso incidentale al giudizio di merito, pare corretto assimilare la disciplina delle spese a quella dettata per la tutela cautelare in corso di causa, con la conseguenza di escludere che il giudice debba emettere una pronuncia sulle spese, anche in sede di reclamo, «dovendo la regolamentazione delle stesse trovare spazio nella sentenza emessa a conclusione del giudizio, la quale dovrà tenere conto, a tal fine, dell’esito complessivo della lite e della modalità di svolgimento delle singole fasi in cui il processo si è articolato».

In buona sostanza, dunque, i giudici di legittimità non ritengono necessario prendere posizione sulla natura del giudizio di reclamo ex art. 708 c.p.c. al fine di risolvere la questione loro sottoposta; dirimente appare, invece, la considerazione per cui la tutela accordata mediante i provvedimenti temporanei ed urgenti e la eventuale sua “appendice” derivante dal giudizio di reclamo avanti alla Corte d’appello, siano pienamente riconducibili ad una tutela lato sensu cautelare concessa necessariamente in corso di causa, con conseguente applicabilità della ratio sottesa agli artt. 669-septies, secondo comma, e 669-octies, settimo comma, c.p.c.: la ratio di tali norme viene giustamente individuata, dalla dottrina, nella necessità che il giudice provveda sulle spese contestualmente al rigetto ovvero alla concessione della misura cautelare, in tutti i casi in cui il giudizio di merito potrebbe non avere mai luogo; in questo caso infatti, in assenza della pronuncia sulle spese, la parte vittoriosa sarebbe costretta a rinunciarvi, ovvero a proporre una ulteriore ed autonoma domanda avente ad oggetto la refusione delle spese del procedimento cautelare[10].

3.Conclusioni.

Nonostante le conclusioni cui perviene la S.C. possano sembrare in prima battuta condivisibili, occorre osservare come sia astrattamente ipotizzabile (anche se concretamente assai poco probabile) che il giudizio di merito di separazione o divorzio si estingua e che le parti si accontentino dell’assetto di interessi stabilito, con potenziale ultrattività del provvedimento emanato in sede di reclamo, che allora dovrebbe forse opportunamente regolare anche le spese processuali. Questa ipotesi, pur essendo un classico “caso di scuola”, atteso che le parti difficilmente riterranno appagante un assetto di interessi fondato su di un provvedimento interinale reso ex art. 708, terzo comma, c.p.c., e confermato o modificato in sede di reclamo avanti alla corte d’appello, serve tuttavia, a nostro avviso, a verificare la tenuta della soluzione offerta dalla S.C. con i principi che reggono la pronuncia di condanna alle spese; in particolare, volgendo lo sguardo alla norma cardine in tema di spese processuali, si consideri che l’art. 91, primo comma, c.p.c. dispone che il giudice «con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa»: è noto come l’interpretazione della locuzione “sentenza conclusiva del processo avanti al giudice che liquida le spese”, sia ampia e non sia limitata da una lettura letterale della suddetta norma[11]. Ebbene, non v’è dubbio che il giudice della corte d’appello, pronunciandosi sul reclamo avverso l’ordinanza presidenziale, “chiude” la fase procedimentale davanti a lui celebratasi.

Tuttavia, se la ratio cui fare riferimento è – come argomenta la S.C. – quella sottesa agli artt. 669- septies, e 669-octies, c.p.c., occorre osservare come la tutela interinale concessa ex art. 708, comma terzo, c.p.c. è collegata intimamente al giudizio di merito, e, pur essendo dotata della utlrattività di cui all’art. 189 c.p.c., non è possibile configurarne la esistenza come cautela richiedibile ante causam. Ed è proprio questo il passaggio che risulta dirimente al fine della tenuta sistematica della soluzione offerta dalla S.C.. Infatti, anche per i provvedimenti cautelari anticipatori è prevista la ultrattività in caso di estinzione del processo, ma ciò non toglie che il giudice sia tenuto a pronunciarsi sulle spese di lite solo laddove la tutela venga richiesta ante-causam.

Si aggiunga, peraltro, che una simile scelta sembra essere anche maggiormente rispettosa del c.d. principio di globalità, alla stregua del quale la soccombenza deve essere valutata, ai fini della condanna alle spese, «globalmente, all’esito finale del processo, senza che rilevi il fatto che, nelle fasi precedenti, la parte vittoriosa si sia vista dar torto»[12]. Ed invero, anche a prescindere dalla qualificazione dei provvedimenti presidenziali quali provvedimenti cautelari in senso proprio, non pare potersi seriamente dubitare della strumentalità degli stessi rispetto alla decisione di merito che è destinata ad assorbirli e sostituirli e, così, del loro carattere interinale[13]. Pertanto, sembra che anche il rispetto del principio di globalità conduca alla conclusione per cui il giudice che definirà il merito con la sentenza di separazione, potrà pronunciarsi anche su quella fase “interinale” e, in fin dei conti, “incidentale” della emanazione del provvedimento presidenziale e dell’eventuale giudizio di reclamo[14].

Alla stregua di queste brevi considerazioni, sembra pienamente da condividere la soluzione offerta dalla Cassazione, ed altresì opportuno un suo intervento chiarificatore, attesa la non uniformità di orientamenti diffusisi nella giurisprudenza di merito.

[1] Si veda, in tal senso ed ex multis, Cass. 15 maggio 2018, n. 11788, ove si è statuito, relativamente ai provvedimenti urgenti adottati nell’interesse dei coniugi nell’ambito del giudizio di scioglimento e cessazione degli effetti civili del matrimonio (cui è applicabile il medesimo regime di cui all’art. 708 c.p.c., secondo quanto disposto dall’art. 4, comma secondo, della l. 8 febbraio 2006, n. 54), che la ordinanza pronunciata dalla Corte d’appello in sede di reclamo è insuscettibile di ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., in quanto difetta del requisito della definitività in senso sostanziale e della idoneità al giudicato; conff. Cass. 20 giugno 2014, n. 14141, Cass. 26 gennaio 2011, n. 1841, Cass. 6 giugno 2011, n. 12177. Anche in dottrina è pacifica la non impugnabilità con ricorso per cassazione dei provvedimenti de qua: cfr. F. Tommaseo, Sui provvedimenti interinali e decisori nei giudizi di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 2020, 5, 517.

[2] Il legislatore, in particolare, non ha previsto alcuna forma di raccordo tra il neo-istituito rimedio del reclamo ex art. 708, quarto comma, c.p.c. e la possibilità che il giudice istruttore revochi o modifichi il provvedimento presidenziale, ex art. 709, quinto comma, c.p.c.. Su questi temi si veda la efficace sintesi delle posizioni di dottrina e giurisprudenza offerta da G. Fasciano, Sul regime di stabilità dei provvedimenti interinali resi dal giudice istruttore nei procedimenti di separazione e di divorzio, in Giur. it., 2013, 7, 1636 e ss., nonché l’analisi di M. Lupoi, Aspetti processuali della normativa sull’affidamento condiviso, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, 4, 1063 e ss., spec. 1084 e ss.. Per F. P. Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2017, 327, i due rimedi sarebbero pienamente compatibili e coordinabili alla stregua dei principi generali, atteso che: i) il provvedimento con cui l’istruttore revochi o modifichi l’ordinanza presidenziale sarebbe reclamabile ex art. 708, quarto comma, c.p.c.; ii) il provvedimento emesso dalla corte d’appello in sede di reclamo sarebbe modificabile e revocabile dal giudice istruttore (poiché il provvedimento emesso in sede di impugnazione in senso lato – e tale viene considerato dall’A. il giudizio che si svolge innanzi alla Corte d’appello avverso la ordinanza presidenziale – «non ha efficacia diversa da quella del provvedimento impugnabile e in concreto non impugnato»). Con riferimento a questo ultimo profilo, vi è chi ritiene che il potere del g.i. di revoca o modifica del provvedimento emanato in sede di reclamo sia subordinato alla sussistenza di nuove circostanze (così F. Danovi, Concorrenza e alternatività tra reclamo e revoca dell’ordinanza presidenziale, in Dir. fam. e pers., 2007, 1200).

[3] Questa la ragione che ha indotto parte della giurisprudenza di merito ad escludere che la corte d’appello debba pronunciarsi sulle spese: cfr. App. Bologna, decr., 8 maggio 2006, in Giuraemilia.it, ove si legge testualmente «nulla per le spese, stante il carattere incidentale di questa fase»; App. Bologna, decr., 17 maggio 2006, ivi; contra App. Milano, decr., 30 marzo 2007, in Dir. fam. e pers., 2007, 3, 1187 e ss., con nota di F. Danovi, Concorrenza e alternatività tra reclamo e revoca dell’ordinanza presidenziale, ove la Corte d’appello ritiene di dover statuire sulle spese, in virtù della qualificazione del giudizio di reclamo in termini di «procedimento autonomo in grado superiore» del quale è investita.

[4] Questa la motivazione alla base dell’orientamento che ritiene doversi statuire sulle spese contestualmente alla pronuncia che decide il giudizio di reclamo: così App. Milano, 30 marzo 2007, cit..

[5] Affermazione, questa circa la natura cautelare dei provvedimenti presidenziali, consolidata nella giurisprudenza di legittimità, con riferimento, in particolare, alla statuizione che fissi in via provvisoria l’assegno di mantenimento per il coniuge, osservandosi che lo stesso «sotto il profilo sostanziale tiene luogo del mantenimento cui l’obbligato sarebbe stato comunque tenuto in costanza della convivenza e, sotto il profilo processuale esprime l’esigenza propria della tutela cautelare nella quale è preminente l’interesse pubblico alla conservazione dello status quo, vale a dire, nella specie, alla conservazione del mantenimento fino all’eventuale esclusione di tale diritto o al suo affievolimento in un diritto meramente alimentare, che può derivare solo dal giudicato» (così, oltre al provvedimento qui annotato, Cass. 1 agosto 2000, n. 10025, Cass. 5 ottobre 1999, n. 11029, Cass. 12 aprile 1994, n. 3415, in Fam. e dir., 1994, 531 e ss., con nota di L. Salvaneschi, Natura cautelare dei provvedimenti presidenziali e decorrenza della revoca dell’assegno di mantenimento). Siffatta specifica qualificazione viene generalizzata dalla giurisprudenza di legittimità, che la estende alla intera categoria dei provvedimenti adottati ex art. 708, comma terzo, c.p.c., in quanto volti a regolare, per il tempo necessario allo svolgimento del giudizio di merito, gli aspetti della vita dei coniugi e della prole i quali, pur essendo destinati a trovare una stabile regolamentazione nella sentenza definitiva di merito, necessitano di una interinale disciplina al fine di non veder pregiudicati, nelle more, i diritti dei componenti del nucleo familiare coinvolti dal giudizio. Contra la natura cautelare, nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Napoli, ord., 13 ottobre 2009, in Fam. e dir., 2010, 6, 579 e ss., con nota di A. Villecco.

[6] Si tratta del noto d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. con modific. nella l. 14 maggio 2005, n. 80.

[7] L’art. 189 disp. att. c.p.c. dispone che l’ordinanza con cui il presidente del tribunale o il giudice istruttore «dà» i provvedimenti di cui all’art. 708 c.p.c., oltre a costituire titolo esecutivo, «conserva la sua efficacia anche dopo l’estinzione del processo finché non sia sostituita con altro provvedimento emesso dal presidente o dal giudice istruttore a seguito di nuova presentazione del ricorso per separazione personale dei coniugi».

[8] È nota la teoria, ormai risalente, di F. Cipriani, I provvedimenti presidenziali nell’interesse dei coniugi e della prole, Napoli, 1970, passim, che escludeva la natura cautelare dei suddetti provvedimenti, in quanto potenzialmente “ultrattivi” rispetto alla estinzione del giudizio di merito e pronunciabili anche ex officio dal giudice, e li riconduceva nel perimetro della volontaria giurisdizione; lo stesso A. ha avuto poi occasione di “attualizzare” alcuni profili della sua tesi alle varie modifiche normative che negli anni hanno interessato tanto le norme su separazione e divorzio, quanto, soprattutto, la disciplina dei provvedimenti cautelari: cfr., Id., Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla legge n. 80 del 2005. Processi di separazione e di divorzio, in Foro it., 2005, 6, 144, ove l’A., prendendo atto della intervenuta novella che ha conferito la utlrattività alla efficacia dei provvedimenti cautelari anticipatori e della esistenza di altri provvedimenti cautelari che possono essere emanati d’ufficio, afferma la reclamabilità dei provvedimenti presidenziali ex art. 669-terdecies (ancora non era stato introdotto dal legislatore lo specifico strumento del reclamo avverso i suddetti provvedimenti), non potendosi negare almeno (se non la loro natura cautelare) il loro «carattere anticipatorio». Per C. Mandrioli, I provvedimenti presidenziali nel giudizio di separazione dei coniugi, Milano, 1953, 49 e ss. e 140 e ss., i provvedimenti de qua andavano ricondotti nella categoria dei provvedimenti interinali anticipatori “non cautelari”. A favore della natura cautelare, invece, si era pronunciata altrettanto autorevole dottrina: cfr. C. Calvosa, Sui provvedimenti presidenziali ex art. 708 cod. proc. civ., in Riv. dir. proc., 1962, 19 e ss. (sulla scia delle posizioni già proprie di Chiovenda e Carnelutti); L. Salvaneschi, Natura cautelare, cit., 532 e ss., la quale osservava come i provvedimenti presidenziali, almeno dal punto di vista della loro funzione, fossero da ricondurre nel contesto della tutela cautelare intesa in senso lato, come comprensiva di tutti quei provvedimenti anticipatori, «provvedimenti che esplicano la loro funzione cautelare ovviando al pericolo non della futura infruttuosità della tutela di merito, bensì a quello insito nella stessa tardività della pronuncia definitiva» (richiamando, sul punto, la sempre viva lezione di Calamandrei). Più di recente, si sono espressi per la natura cautelare anche E. Vullo, Procedimenti in materia di famiglia e stato delle persone, in Commentario c.p.c. a cura di Chiarloni, Bologna, 2011, 141 e ss., e L. Querzola, L’attuazione dei provvedimenti nella crisi familiare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2019, 681, argomentando a partire dalle ultime riforme che ne avrebbero confermato la funzione di regolare gli aspetti esistenziali e patrimoniali della famiglia per il tempo necessario al raggiungimento della pronuncia di merito, ravvisandosi un periculum in mora, e quindi l’urgenza del provvedere, «in re ipsa».

[9] La norma è stata inserita dalla l. 18 giugno 2009, n. 69, proprio al fine di adeguare la disciplina alla sopravvenuta possibilità che la misura cautelare di carattere anticipatorio resa ante causam conservi la sua efficacia anche a prescindere dalla instaurazione di un giudizio di merito.

[10] Così, espressamente, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit., 219.

[11] In particolare non vi è un vincolo interpretativo legato al termine “sentenza”: cfr. il principio di diritto affermato in epoca ormai risalente da Cass., Sez. un., 17 ottobre 1983, n. 6066, in Foro it., con nota di A. Proto Pisani, ed il consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità che ne è derivato. Si veda sul tema l’ampio saggio di S. Gonnelli, Il principio di globalità nelle spese processuali, in Riv. dir. proc., 2004, 2, 503 e ss..

[12] Così F.P. Luiso, Diritto processuale civile, I, Milano, 2011, 428 e ss.

[13] Come correttamente ha avuto modo di osservare L. Salvaneschi, Natura cautelare, cit., 531 e ss. la circostanza per la quale i provvedimenti presidenziali, a differenza dei provvedimenti cautelari, sono pronunciati al fine di tutelare l’interesse di entrambe le parti del procedimento di separazione e di divorzio nonché il superiore interesse del nucleo familiare (e quindi involgente soggetti terzi rispetto al procedimento stesso, quali i figli) non inficerebbe la attrazione degli stessi nell’ambito della tutela cautelare: anche se peculiare, la provvisorietà dei detti provvedimenti e la loro strumentalità rispetto alla sentenza di merito sussisterebbe, in quanto questa è destinata comunque ad assorbirli ed a sostituirli, una volta emanata. Per l’A. gli stessi operano «con la tecnica dell’anticipazione, attraverso la previsione dell’esito del giudizio principale per regolare provvisoriamente il merito in conformità di quella previsione: operano quindi con una sia pur caratteristica strumentalità nell’ambito di una materia in cui la predetta conformità si rivela di particolare importanza, dati gli interessi sovraindividuali coinvolti dalla pronuncia provvisoria, così come da quella definitiva».

[14] Sul tema della condanna alle spese nel contesto del procedimento cautelare e del suo rapporto con il principio di globalità, si veda altresì (in un quadro normativo diverso da quello attuale) C. Consolo, Condanna alle spese per soccombenza a sé stante nel giudizio cautelare? (o nell’appello cautelare?), in Riv. dir. proc. amm., 1994, 182 e ss., ove l’A. afferma significativamente che, attesa la strumentalità che lega la tutela cautelare al giudizio di merito, le spese del giudizio cautelare «ricadono tra quelle che debbono venire addossate sul soccombente nel giudizio di merito secondo il principio victus victori» e che «ogni sentenza, quindi, che definisca il merito – e così già quella di primo grado – dovrà tener conto, fra le altre, delle spese del sub-procedimento cautelare, sia di primo grado che di reclamo».