LA COMPENSAZIONE EX ART. 35 C.P.C. TRA DIRITTO DI DIFESA E COMPETENZA DEL GIUDICE

Sommario: 1. Profili introduttivi. 2. Natura giuridica dell’eccezione di compensazione. 3. Limiti di applicazione. 4. La collocazione della eccezione di compensazione tra accertamento incidentale ex lege e eccezione riconvenzionale. 5. Natura giuridica dell’eccezione riconvenzionale. 6. L’istituto della compensazione nel diritto sostanziale. 7. Prerogativa della “contestazione”.

Di Giulio Nicola Nardo -

1.Profili introduttivi

La sezione IV del codice di procedura civile – interamente dedicato alle modificazioni della competenza per ragioni di connessione – si conclude con l’art. 35 c.p.c. che disciplina i rapporti tra compensazione e processo, occupandosi di un istituto che da sempre è stato qualificato come istituto ibrido, il quale a prescindere dalla concreta esperienza applicativa nonché dall’uso da parte della stessa giurisprudenza, da un lato va collocato tre le tipiche modalità di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento espressamente previsti dal codice civile ex art. 1241 e, dall’altro è, all’evidenza, uno mezzo di difesa del convenuto, la cui ratio trova la propria fonte nel dettato costituzionale di cui all’art. 24 Cost. e del generale diritto di difesa.
L’istituto della compensazione presenta alcune peculiarità tali da renderlo sovrapponibile, in parte qua, agli accertamenti pregiudizievoli, poiché si fondano su un rapporto di pregiudizialità, individuano i limiti oggettivi del “dedotto e deducibile” ed indirizzano i poteri processuali delle parti relativamente al petitum e alla causa petendi.
Il tema, invero lunghissimo tempo è stato oggetto di regolamentazione sin dalla codificazione del Regno d’Italia, dove già l’art. 102 c.p.c. previgente abilitava il giudice della causa principale a conoscere il “controcredito” opposto in compensazione solo nel caso in cui questo rientrasse nella competenza del giudice adito. Nel caso in cui, il controcredito fosse stato eccedente la competenza per valore del giudice, già investito della causa principale, ove vi fosse stata contestazione, questi avrebbe dovuto decidere la causa principale, rimettendo le parti dinanzi al giudice competente per il valore del credito oggetto di compensazione.
Tuttavia, la possibilità del giudice di decidere sulla domanda principale e rimettere le parti dinanzi al giudice competente – da individuarsi sulla scorta del valore del controcredito eccepito – era subordinata all’accertamento che l’azione fosse fondata su un atto pubblico o giudiziale, o una scrittura privata riconosciuta, ovvero una confessione giudiziale.
Invero, l’attuale articolo 35 c.p.c, nel modificare la previgente normativa, ammette la rimessione delle parti dinanzi al giudice competente per la pronuncia sull’eccezione, in tutti i casi in cui il giudice a quo ritenga la domanda principale fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile.
Con la ovvia conseguenza che se in entrambi i casi si configura una “condanna con riserva di eccezioni”, il margine di discrezionalità riconosciuto al giudice è senza dubbio di gran lunga maggiore rispetto a quella propria della disciplina previgente.
Da un primo esame seppur non scevro da dubbi, la norma di cui all’art. 35 c.p.c. è ben articolata , laddove i dubbi, peraltro, sono stati alimentati da un progressivo dibattito dottrinale, in cui si è cercato di qualificare la natura giuridica dell’eccezione di compensazione.

Natura giuridica dell’eccezione di compensazione.

In ossequio alla normativa delle disposizioni contenute nella Sezione IV del c.p.c., l’art. 35 ha regolamenta dunque le ipotesi di “spostamento” della competenza, in presenza di connessione tra cause, al fine di favorire il simultaneus processus evitando eventuali conflitti di giudicati.
In particolare, a differenza delle altre ipotesi di pregiudizialità, la ratio sottesa all’art. 35 c.p.c. non è da ravvisare esclusivamente nei trasferimenti di competenza originati dalla contestazione, formulata dalla parte attrice, in seguito al controcredito eccepito dal convenuto, bensì nell’individuare i requisiti, in presenza dei quali, alla domanda introdotta dall’attore se ne aggiunga un’altra, avente ad oggetto il controcredito.
Il disposto di cui all’art. 35 c.p.c. disciplina l’ipotesi in cui dall’eccezione di compensazione sollevata da parte del convenuto consegua una contestazione, dacché deriva un’inevitabile estensione dell’ambito di cognizione del giudice, che si amplia fino a ricomprendere il controcredito e poiché la sentenza avrà efficacia di giudicato con riferimento sia all’accertamento del credito che (all’accertamento) del controcredito, il processo potrà essere definito come oggettivamente cumulato.
Evidentemente, le conseguenze saranno diverse a seconda del valore del controcredito e – anche alla luce della discrezionalità riconosciuta in favore del giudice dal legislatore – della complessità degli accertamenti volti a verificare le peculiarità del titolo sotteso all’azione principale che, ad abundantiam, deve essere “non controverso o facilmente accertabile”.
La norma lascia, tuttavia, all’interprete molteplici dubbi applicativi, il primo dei quali è da ravvisare nella mancata contestazione del controcredito e al riguardo, in casi del genere, il fenomeno può qualificarsi come “stabilizzazione degli effetti”, di modo che l’eccezione di compensazione opposta dal convenuto sarà non satisfattiva ma onerosa, non potendo più il debitore-creditore invocare il medesimo credito in eventuali futuri giudizi.
Altro dubbio, certamente di più difficile definizione, è da ravvisare nell’ipotesi in cui il controcredito non contestato ecceda per valore la competenza del giudice preventivamente adito e sia inferiore rispetto al credito vantato in via principale dalla parte attrice, con la conseguenza che l’eccezione di compensazione sarà ampiamente satisfattiva del credito della controparte.
In quest’ultimo caso ove sia opposto in compensazione un credito “che è contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito”, il giudice deve provvedere a norma dell’art. 34 c.p.c., rimettendo al giudice competente non solo la causa avente ad oggetto il credito opposto, ma anche la causa principale avente ad oggetto il credito principale vantato dall’attore, al fine di consentire il simultaneus processus.
Questo principio generale trova, tuttavia, un’eccezione nell’ipotesi in cui dinanzi alla contestazione di parte attrice del controcredito eccepito in compensazione dal convenuto, il giudice adito, ritenga la causa principale “fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile” ed in tale ultimo caso, egli deve decidere del credito oggetto della domanda principale, e rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa all’eccezione di compensazione, subordinando, quando occorre, l’esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione.
In altri termini il giudice investito della decisione sul credito principale può allora pronunciare una condanna allo stato degli atti, accogliendo la domanda di condanna formulata dall’attore, e rimettendo al giudice competente la causa sul credito opposto in compensazione .

Limiti di applicazione.

La necessità di delimitare l’ambito di concreta operatività e d applicazione della eccezione di compensazione evidenzia come alcune fattispecie sono fuori dal disposto normativo dell’art. 35 c.p.c., il quale non è nemmeno suscettibile di interpretazione estensiva o sistematica. Si tratta, in particolare, di ipotesi in cui il controcredito sia stato introdotto in giudizio come domanda riconvenzionale – con conseguente applicazione dell’art. 36 c.p.c. (rubricato, non a caso, “cause riconvenzionali”) – o ancora di ipotesi in cui il convenuto espressamente chieda che il controcredito sia oggetto di un accertamento incidentale, con conseguente applicazione della disciplina di cui all’art. 34 c.p.c. (rubricato “accertamento incidentale su domanda di parte”).
L’art. 35 c.p.c. si occupa esclusivamente dell’ipotesi in cui il veicolo, che favorisce l’ingresso nel giudizio del controcredito, sia l’eccezione processuale e allorchè il controcredito sia oggetto di domanda riconvenzionale o di accertamento incidentale, esso sarà introdotto e deciso, ai sensi e per gli effetti rispettivamente degli artt. 36 e 34 c.p.c., con conseguente applicazione della disciplina relativa al cumulo processuale oggettivo.
Altra fattispecie che non rientra nell’ambito applicativo delle eccezioni di compensazione è da ravvisare nell’ipotesi in cui parte attrice rinunci alla propria domanda principale o proceda ad una riduzione del quantum della domanda avente ad oggetto il credito originariamente azionato. In tale circostanza, infatti, a differenza dell’ipotesi in cui sia il convenuto a voler rinunciare all’eccezione di compensazione, il processo a seguito della riduzione del petitum principale continua ad essere oggettivamente semplice.
Inoltre, la disciplina della compensazione non opera nei casi in cui il credito principale vantato dall’attore e il controcredito eccepito dal convenuto si fondano sul medesimo titolo, configurandosi in questi casi un’ipotesi di “accertamento contabile” o di “compensazione impropria”.
Recentemente la Cassazione ha evidenziato che in tema di estinzione delle obbligazioni, se la reciproca relazione di debito-credito trae origine da un unico rapporto, si è in presenza di una ipotesi di compensazione cd. impropria, in cui l’accertamento contabile del saldo finale delle contrapposte partite può essere compiuto dal giudice anche d’ufficio, diversamente da quanto accade nel caso di compensazione cd. propria che, per operare, postula l’autonomia dei rapporti e richiede l’eccezione di parte .
Sebbene, ad oggi, la dottrina maggioritaria ravvisi la ratio dell’accertamento contabile di dare/avere, nell’esigenza di sottrarre tale tipo di credito alla disciplina processuale e sostanziale della compensazione, la Suprema Corte non sembra aderire a questa impostazione dottrinale, poiché secondo i giudici di legittimità, infatti, la compensazione impropria, che si verifica quando i contrapposti crediti e debiti delle parti hanno origine da un unico rapporto, rende inapplicabili le sole norme processuali che pongono preclusioni o decadenze alla proponibilità delle relative eccezioni, poiché in tal caso la valutazione delle reciproche pretese importa soltanto un semplice accertamento contabile di dare ed avere, al quale il giudice può procedere anche in assenza di eccezione di parte o della proposizione di domanda riconvenzionale; ne consegue che la compensazione impropria non osta all’applicazione dell’art. 1248 cod. civ., secondo cui il debitore che ha accettato puramente e semplicemente la cessione che il creditore ha fatto delle sue ragioni ad un terzo non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente”.
D’altronde, dall’analisi della norma rileva che l’art. 1246 c.c. legittima la compensazione anche dei rapporti di debito/credito, a prescindere da quale sia il titolo delle relative prestazioni ed in questo modo, se da un lato questo orientamento consolidato in giurisprudenza, ha il merito di esimere rapporti di debito/credito nascenti da un unico titolo, dalla soggezione alla disciplina restrittiva della compensazione, dall’altro lato, disapplicando questa disciplina, tutti i diritti reciproci originati dal medesimo rapporto risulteranno essere coperti dal giudicato e, pertanto, non potranno più essere il titolo su cui fondare nuove e successive domande giudiziali.
Tuttavia, l’estensione del giudicato al rapporto di dare/avere, non esplicitamente dedotto nel giudizio principale, né come eccezione né come domanda riconvenzionale, è la conseguenza diretta non già della mera disapplicazione delle regole sulla compensazione, bensì espressione del principio generale di cui all’art. 2909 c.c., a norma del quale “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

La collocazione della eccezione di compensazione tra accertamento incidentale ex lege ed eccezione riconvenzionale.

Definito l’ambito di applicazione dell’art. 35 c.p.c., nonché la natura giuridica ibrida dell’eccezione di compensazione – che si colloca tra la normativa di diritto sostanziale e quella di diritto processuale – non si può ora prescindere dal definire funditus l’istituto della compensazione, al fine di stabilire la natura giuridica della relativa eccezione.
A tal scopo, occorre partire da una autorevole definizione dottrinale impegnata ad individuare le modalità con cui una questione pregiudiziale – di cui l’eccezione di compensazione è una species, seppure sui generi -, può essere introdotta nel processo e le conseguenti modalità e limiti dell’efficacia della relativa statuizione.
Il dibattito sul tema ha avuto come conseguenza l’elaborazione della nozione di “eccezione convenzionale”, da intendersi quale strumento di difesa del convenuto a cavallo tra la domanda di riconvenzionale e le eccezioni semplici.
Come noto il dibattito risale allo storica contrastante interpretazione di Chiovenda e Mortara riguardo all’efficacia di giudicato della statuizione su una questione pregiudiziale, laddove il Chiovenda qualificava la compensazione come “semplice eccezione”, con la conseguenza che in quanto mera eccezione processuale da essa non può derivarne uno spostamento di competenza e la limitazione della cognizione del giudice alla domanda principale. Tuttavia, ove parte attrice contesti il controcredito eccepito, il giudice dovrà pronunciarsi sull’intero credito (comprensivo del contro-credito) in modo da produrre cosa giudicata, tanto se il convenuto chiede il pagamento della differenza, nella quale ipotesi avremo una riconvenzione connessa colla eccezione, quanto se il convenuto non lo chiede nella quale ipotesi avremmo un semplice accertamento incidentale.
Da tale assunto ne deriva la qualificazione della compensazione in giudizio come eccezione sui generis, siccome suscettibile di trasformarsi in domanda autonoma, dalla quale avrebbe origine un ampliamento dell’oggetto di cognizione del giudice.
Di contro, il Mortara qualificava la compensazione de qua in termini di eccezione riconvenzionale a cui è sotteso un nuovo rapporto giuridico di per sé estraneo, distinto ed indipendente rispetto al tema originario oggetto di lite, con la conseguenza che l’eccezione di compensazione ha per effetto di rendere necessaria una doppia indagine: la prima, sulla esistenza del diritto affermato dall’attore e delle condizioni legali per farlo valere in giudizio; la seconda, di analoga estensione, sul diritto affermato dal convenuto.
Ed inoltre, in seguito alla compensazione, da intendere quale eccezione riconvenzionale, si estenderebbe il thema decidendum oggetto di statuizione, con conseguenziali modifiche in punto di competenza.
Oggi, il pensiero della dottrina prevalente – che ha abbandonato la teoria mortariana dell’eccezione riconvenzionale e recependo quella chiovendiana – inquadra la fattispecie di cui all’art. 35 c.p.c. tra le ipotesi di accertamenti incidentali ex lege, e tale conclusione emerge dall’esame del testo secondo cui la decisione con efficacia di giudicato sul controcredito opposto in compensazione, da qualificare come questione pregiudiziale, è conseguente non già alla domanda di parte, ma ad una espressa previsione normativa.
Ne deriva da ciò una automatica estensione, immediatamente consequenziale alla contestazione dell’attore, dell’oggetto del giudizio al controcredito.
Tuttavia, il dibattito riportato è del tutto sterile e scevro di conseguenze applicative concrete, perché a prescindere dall’inquadramento sistematico, si tratta di un istituto che riconduce l’estensione dei limiti oggettivi del giudicato ad un dato ben lontano dall’iniziativa di parte, la contestazione (dell’attore rispetto all’eccezione del convenuto.

Natura giuridica dell’eccezione riconvenzionale.

Nella originaria formulazione, l’eccezione riconvenzionale si collocava come tertium genus tra l’eccezione semplice – che in quanto tale non modifica i limiti oggettivi della pronuncia – e la domanda riconvenzionale da intendersi quale esercizio di azione come tale idonea ad operare tale modificazione.
Nelle elaborazioni successive dottrina e giurisprudenza hanno ricondotto la categoria dell’eccezione riconvenzionale a quelle note, facendo residuare esclusivamente una distinzione fondata sul nomen juris.
Mentre la dottrina ha preso spunto dalla dottrina mortariana per giustificare la necessità che la questione pregiudiziale sia oggetto di una statuizione avente efficacia di giudicato, rinnegando, allo stesso tempo, che ad essa si applichino le tecniche di tutela peculiari delle eccezioni, ed imponendo, invece la specifica tutela processuale tipica della domanda riconvenzionale, la giurisprudenza di legittimità, viceversa, ammette la nozione di “eccezione riconvenzionale”, ma evidenzia che, con riguardo alla disciplina processuale, essa è sottoposta al regime delle “eccezioni” processuali e non già a quello delle domande riconvenzionali.
Sul tema, la Suprema Corte di cassazione puntualizza che il discrimen tra eccezione riconvenzionale e domanda riconvenzionale è da ravvisare non già nella natura del diritto fatto valere dal convenuto con la “opposizione” del controcredito, bensì nello scopo che il deducente mira a conseguire, da rinvenire nel contenuto della sua istanza. In particolare, se con essa – (eccezione di compensazione) – il deducente tende a conseguire un’utilità pratica attinente al diritto fatto valere (risarcimento del danno, restituzioni, attribuzione della proprietà di un bene), si configura la domanda riconvenzionale, come tale soggetta alle preclusioni di cui all’art. 167 c.p.c.; se, invece, si limita a chiedere il rigetto della domanda avversaria, si è in presenza di un’eccezione riconvenzionale.
A ciò si aggiunga che, ad oggi, la soluzione preferita dalla giurisprudenza è nel senso di rendere autonoma l’eccezione riconvenzionale dalle tecniche processuali a presidio della domanda, con conseguente applicazione della disciplina dettata dal codice di procedura civile in tema di eccezioni semplici, ivi compreso il suo rapporto con il giudicato.

L’istituto della compensazione nel diritto sostanziale.

La natura eclettica dell’istituto della compensazione è in un certo senso confermata dalla contemporanea disciplina sia nel codice civile che in quello di rito.
Dal punto di vista sostanziale, il previgente codice civile contemplava esclusivamente la fattispecie riconducibile alla compensazione legale e non conteneva riferimento alcuno a quella giudiziale, mentre con l’entrata in vigore del codice attualmente vigente, il legislatore ha espressamente disciplinato le due ipotesi di compensazione.
In particolare, ai sensi dell’art. 1243 comma 1 c.c., la compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili.
Da ciò si desume che, il controcredito, che la parte può opporre a titolo di compensazione legale, deve riguardare crediti omogenei, liquidi ed esigibili e al riguardo, la Suprema Corte di Cassazione ha specificato che la compensazione legale non può operare qualora il credito addotto in compensazione sia contestato nell’esistenza o nell’ammontare, in quanto la contestazione esclude la liquidità del credito medesimo, laddove la legge richiede, affinché la compensazione legale si verifichi, la contestuale presenza dei requisiti della certezza, liquidità ed esigibilità del credito; pertanto deve escludersi l’operatività della compensazione legale qualora la manifestazione di volontà del debitore di pagare la somma dovuta sia “necessitata”, poiché assunta a fronte di un provvedimento giudiziale provvisoriamente esecutivo, senza che ciò escluda la volontà di insistere nella contestazione della pretesa della controparte”.
Il secondo comma dell’art. 1243, nell’introdurre l’istituto della compensazione c.d. giudiziale, rimette alla valutazione del giudice la possibilità di dichiarare la compensazione anche ove il controcredito dedotto in giudizio sia illiquido, essendo sufficiente che esso sia “di facile e pronta liquidazione” e, più semplicemente, “se il credito opposto è certo ma non liquido, perché indeterminato nel suo ammontare, in tutto o in parte, il giudice può provvedere alla relativa liquidazione, se facile e pronta, e quindi può dichiarare estinto il credito principale per compensazione giudiziale sino alla concorrenza con la parte di controcredito liquido, oppure può sospendere cautelativamente la condanna del debitore fino alla liquidazione del controcredito eccepito in compensazione.
Inoltre, richiamando, la giurisprudenza di legittimità, “la compensazione presuppone che, in ogni caso, ricorrano, i requisiti di cui all’art. 1243 cod. civ., cioè che si tratti di crediti certi, liquidi ed esigibili (o di facile e pronta liquidazione). Ne consegue che un credito contestato in un separato giudizio non è suscettibile di compensazione legale, attesa la sua illiquidità, né di compensazione giudiziale, poiché potrà essere liquidato soltanto in quel giudizio, salvo che, nel corso del giudizio di cui si tratta, la parte interessata alleghi ritualmente che il credito contestato è stato definitivamente accertato nell’altro giudizio con l’efficacia di giudicato, né, comunque, alla cosiddetta “compensazione a-tecnica”, perché essa non può essere utilizzata per dare ingresso ad una sorta di “compensazione di fatto”, sganciata da ogni limite previsto dalla disciplina codicistica.
La vexata quaestio concerne l’applicabilità dell’art. 35 c.p.c. alla sola compensazione legale ovvero l’operatività dell’eccezione di compensazione anche con riferimento alla compensazione giudiziale, ed in ogni caso la risposta a tale quesito non può prescindere dalla natura della compensazione giudiziale e dalla relativa qualificazione riservata all’azione processuale.
A tal proposito, una parte della dottrina – riconducibile al Redenti – partendo dalla circostanza che mentre la compensazione legale è fonte di estinzione dei due debiti de plano, con efficacia ex tunc, quella giudiziale determina una estinzione i cui effetti decorrono dal momento in cui il giudice abbia liquidato il controcredito e quindi dal momento della decisione giudiziale, giunge all’inquadramento dell’azione, avente ad oggetto l’accertamento di un controcredito non liquido ma di facile e pronta liquidazione, all’interno della categoria “domanda riconvenzionale che esce dal quadro dell’art. 36, ma che, in quanto espressamente autorizzata dal codice civile, può farsi rientrare oggi (per quanto di ragione) nel quadro dell’art. 35 c. p. c. con la conseguenza, che sarebbe preferibile l’applicabilità dell’art. 35 c.p.c. anche con riferimento alla compensazione giudiziale, sebbene con alcuni limiti relativi ai profili attinenti la competenza .
Al contrario, altri autori, dando rilevanza alla pronuncia costitutiva tipica della compensazione giudiziale, qualificano quest’ultima alla stregua di un autonomo modello sostanziale di compensazione dei crediti, di talché, sotto l’angolo processuale, l’eccezione di compensazione relativa ad un credito non immediatamente liquido, determina una qualificazione dell’eccezione di compensazione “c.d. giudiziale” in termini di domanda riconvenzionale volta non già alla condanna all’adempimento e solo accidentalmente alla sua compensazione con quella resa in favore della controparte, bensì all’esercizio del diritto potestativo di compensare per il tramite della pronuncia del giudice, i crediti reciproci non assistiti da liquidità.
Secondo questa dottrina la “pronta e facile liquidabilità del controcredito” assumerebbe i connotati non già di un mero presupposto necessario per la realizzazione della compensazione, ma sarebbe da interpretare come condizione per il trattamento simultaneo della domanda principale e della riconvenzionale compensativa: in assenza della facile e pronta liquidabilità è soltanto la trattazione simultanea ad essere sacrificata, potendosi emettere in favore dell’attore una condanna anticipata, sotto riserva della compensazione che nel prosieguo del giudizio potrà essere disposta in accoglimento della riconvenzionale del convenuto.
Tuttavia, sotto il profilo processuale, anche in questo caso, gli autori che vi aderiscono, concordano nel ritenere applicabile la norma di cui all’art. 35 c.p.c. anche all’ipotesi di compensazione giudiziale, tralasciando però i limiti che Redenti aveva individuato in punto di competenza per valore e sul punto, al fine di superare la dottrina in questione, si fa notare come, poiché il controcredito non può essere qualificato alla stregua dell’oggetto immediato della domanda del convenuto, lo spostamento di competenza ben può essere evitato attraverso il rigetto immediato, nel merito, della domanda per carenza dei presupposti necessari ai fini della compensabilità, il che, determinando l’assorbimento dell’accertamento incidentale, elide in sostanza il problema di competenza e consente la prosecuzione del giudizio avanti al giudice della causa principale.
Di conseguenza le conclusioni sono sostanzialmente conformi, nel senso di estendere l’applicabilità dell’art. 35 c.p.c. alla compensazione giudiziale, a prescindere dall’inquadramento sistematico prescelto.

Prerogativa della “contestazione”.

Uno dei requisiti previsti per l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 35 c.p.c., è la formale “contestazione” da parte dell’attore del controcredito opposto dal convenuto, così risultando condizione necessaria affinché sin da subito sorga il dubbio circa l’eventuale spostamento di competenza – ove il controcredito opposto in compensazione non rientri nella competenza del giudice preventivamente adito – e, in subordine, il conseguenziale problema relativo all’estensione degli effetti del giudicato sul controcredito, è da ravvisare nella contestazione.
Non semplice è delineare una confine ben chiaro tra una parte che contesti il controcredito rispetto ad un’altra parte che non lo contesti, e a ciò si aggiunga che non sempre la contestazione è esplicita, laddove poi proprio quest’ultima ipotesi crea maggiori problemi, poiché da essa sorge il dubbio circa la possibilità che sul controcredito si possa estendere l’effetto preclusivo del giudicato, sebbene in assenza di una contestazione formale e quindi esplicita.
L’ 35 c.p.c. si limita a ricomprendere esclusivamente le ipotesi di esplicite contestazioni, non contemplando né l’ipotesi di contestazione tacita o comunque non esplicita, né l’ipotesi in cui, dinanzi al controcredito opposto, in via di eccezione, dal convenuto, parte attrice non si limiti a contestare l’eccezione ma si spinge oltre, sino ad avanzare, in sede di udienza di prima comparizione e trattazione della causa e nei termini di cui all’art. 183 c.p.c., domanda riconvenzionale di accertamento negativo del credito.
Proprio riguardo a quest’ultima ipotesi, trattandosi di fattispecie da ricondurre nel novero delle “cause riconvenzionali” normate dall’art. 36 c.p.c., non potrà trovare applicazione la disciplina dettata in tema di “eccezione di compensazione”.
Sempre con riferimento al tema delle “contestazioni”, è necessario evidenziare il rapporto che si instaura tra il comportamento processuale tenuto dalle parti, facendo, sul punto, precipuo riferimento al comportamento dell’attore che contesta il controcredito opposto da controparte, e la “compensabilità” di quest’ultimo in relazione alla sua certezza e liquidità.
Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha evidenziato che qualora fra contrapposti debiti omogenei non operi la compensazione legale, difettando uno di essi dei requisiti della liquidita ed esigibilità (nella specie, trattandosi di debito per risarcimento di danno non ancora accertato nell’ an e nel quantum), la compensazione giudiziale può essere disposta dal giudice solo se il credito illiquido opposto in compensazione sia di pronta e facile liquidazione. Peraltro, l’uso della facoltà di dichiarare la compensazione giudiziale è rimesso al potere discrezionale del giudice del merito, insindacabile in Cassazione, cosi come è incensurabile, ove congruamente motivato, l’accertamento della sussistenza dello estremo della facile e pronta liquidabilità, risolvendosi in una valutazione di fatto.
Dunque, la giurisprudenza di legittimità è concorde nel sovrapporre il concetto di illiquidità del controcredito (presupposto di natura sostanziale) con quello relativo alla contestazione del credito (in sede processuale); di talché in caso di contestazione, un credito di per sé liquido ben potrebbe essere considerato illiquido, con conseguente applicazione della disciplina relativa alla compensazione giudiziale, salvo che la contestazione non appaia prima, alla evidenza, infondata e pretestuosa.
Al riguardo varie sono le osservazioni critiche, ritenendosi che ciò sia causa di una vera sovrapposizione delle prerogative sostanziali delle obbligazioni opposte in compensazione con i profili processuali concernenti la relativa eccezione e ciò perché le prerogative da cui trae origine la compensazione legale, (ossia liquidità e certezza del credito), dovrebbero riguardare esclusivamente dati obiettivi, non suscettibili di essere mutati dal comportamento processuale tenuto dalla parte.
Il binomio tra certezza e liquidità del credito, pacifico in giurisprudenza, ha dato origine ad una ricostruzione che valuta la sussistenza dei requisiti di certezza e liquidità alla stregua del comportamento della parte, ove quest’ultima contesti il credito oggetto i eccezione di compensazione.
Tale equazione che si instaura tra liquidità e certezza del credito, conseguentemente, condurrebbe a configurare la realizzazione dell’estinzione compensativa legale come subordinata all’arbitrio del soggetto cui è opposta la relativa eccezione, e ad escludere, in pratica, che la compensazione legale sia fenomeno atto a prospettarsi in sede giudiziale”.
Partendo da quest’ultima affermazione, si deduce sia l’esigenza di riconoscere alla certezza un valore obiettivo e non già processuale, nonché l’esigenza di limitare l’arbitrio del giudice nella valutazione dei margini della contestazione, non essendo sufficiente, a tal fine, il limite di derivazione pretoria della serietà delle contestazioni.
Tuttavia, la critica maggiore è da ricondurre all’eccessivo margine di discrezionalità riconosciuto in favore dell’organo giudicante, al quale spetterà la prerogativa di valutare la sussistenza dei requisiti di facile e pronta liquidabilità del credito, aggiungendosi a ciò che la decisione del giudice circa la sussistenza dei requisiti tipici della compensazione legale, non solo attribuisce in favore del giudice un “potere eccessivamente arbitrario”, ma l’eventuale decisione non sarà nemmeno censurabile dinanzi la Suprema Corte di Cassazione.

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