GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ITALIANO, INAMMISSIBILITA’ DEL REGOLAMENTO PREVENTIVO E GIOCO DELL’OCA

Di Bruno Sassani -

Cass., sez. un., 5 febbraio 2018 n. 2724

1. Un’ordinanza “di pausa e riflessione” pronunciata dalla Corte[1] fa ben sperare che essa sia in procinto di rimediare alla singolare idea secondo cui, nei rapporti tra giurisdizione italiana e giurisdizione del giudice straniero o dell’arbitro con sede estera, la legittimazione al regolamento di giurisdizione non spetterebbe mai al convenuto italiano. Si tratta della tesi – davvero difficile da giustificare[2] ma elaborata ad un certo momento e in seguito tenacemente difesa dalle nostre Sezioni Unite (n. 9802/04, n. 4807/05, n. 13569/16, n. 26646/16) in nome di un malinteso carattere dell’istituto del regolamento di giurisdizione – secondo cui, quando tutti i soggetti che sono parti della causa sono residenti in Italia, “si è al di fuori del caso per il quale è stato previsto il regolamento preventivo di giurisdizione” poiché esso sarebbe consentito solo “allorquando il convenuto non sia residente o domiciliato in Italia, cioè quando non sia operante il criterio generale che fonda la giurisdizione”.

Risulta dall’ordinanza qui annotata che, nel caso di specie, questa linea è stata patrocinata dalla Procura Generale, in nome dell’inammissibilità del regolamento inteso a far dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice nazionale da parte di un convenuto italiano che aveva invocato una clausola compromissoria a favore di arbitrato internazionale con sede estera. Nel subordinare la decisione ad una più attenta riflessione sulla questione, la Corte esprime le sue perplessità per l’applicazione di una tesi di cui essa ha probabilmente intravisto le crepe.

Crepe vistose, a mio parere: che il criterio generale che fonda la giurisdizione non sia operante “allorquando il convenuto non è residente o domiciliato in Italia” non comporta affatto quel che le Sezioni Unite ritengono di dovervi ricavare a mo’ di implicazione, cioè la verità indiscutibile del suo contrario. Si tratta appunto solo di un “criterio generale” e non assoluto. L’affermazione che di giurisdizione possa disputarsi solo “allorquando il convenuto non è residente o domiciliato in Italia” prova infatti troppo perché impone di escludere, in capo al convenuto italiano, addirittura la legittimazione a sollevare la stessa eccezione in sede di merito. Da “condizione sufficiente” della legittimazione, l’estraneità al territorio italiano si trasformerebbe in “condizione necessaria” con la conseguenza che, nel caso di specie, la questione del regolamento si presenterebbe quale riflesso dell’irrilevanza della convenzione di arbitrato internazionale con sede estera ai fini della giurisdizione del giudice italiano. Così però non è poiché è evidente che il convenuto italiano ha pieno diritto di contestare la giurisdizione di fronte all’art. 4 c. 2 legge n. 218/1995 secondo cui la giurisdizione italiana “può essere derogata a favore di … un arbitrato estero”.

Ma allora, perché mai gli si dovrebbe impedire di sottoporre la questione a regolamento? Di più: dal momento che (per la comunanza della proposta eccezione di giurisdizione) la via del regolamento si apre a tutte le parti, e che quindi essa potrebbe essere imboccata dallo stesso attore, anche questi la troverebbe sbarrata dalla sua postulata impercorribilità. Conclusione, questa, obbligata ma ben poco sensata.

2. La linea patrocinata dalle Sezioni Unite è poco comprensibile. Tanto più che la pronuncia da cui scaturisce il filone (Cass. S.U. n. 9802/04) muove dal presupposto che nulla è cambiato dopo la legge n. 218/95 che non ha ridotto l’ambito delle materie ai cui si applica l’art. 41 c.p.c.[3] poiché “l’art. 11 della legge n. 218 del 1995 non apporta significative innovazioni a quanto già disposto dall’art. 37, comma secondo, c.p.c., in ordine alle modalità di rilievo del difetto di giurisdizione nei confronti dello straniero, né riduce l’ambito delle materie alle quali si applica l’art. 41”. Tanto basterebbe a evitare la creazione di nuove regole, e alla conservazione della piena accessibilità al regolamento di chiunque ne sentisse il bisogno indipendentemente dalla sua posizione personale rispetto all’ordinamento italiano.

Mai si era infatti negato che la questione di giurisdizione si potesse porre nei confronti del convenuto italiano,[4] anche se era evidente che, rispetto all’ipotesi standard della cittadinanza straniera del convenuto, la cosa restava subordinata al cadere di (più rare) condizioni di legge. Si sa infatti che, nell’assetto originario del codice, anteriore alla legge n. 218/1995, l’allora imperante principio della potenziale universalità ed illimitatezza della potestà giurisdizionale dello Stato italiano, trovava un limite nei confronti di “una giurisdizione straniera” o “di arbitri che pronuncino all’estero” nell’ipotesi di causa “relativa ad obbligazioni fra stranieri o tra uno straniero e un cittadino non residente né domiciliato” in Italia (art. 2 c.p.c.).  A sua volta l’art. 41 c.p.c. in comb. disp. con l’art. 37, c. 2 c.p.c. (quest’ultimo abrogato dalla l. n. 218/95), ammetteva il regolamento preventivo di giurisdizione nei casi in cui si prospettasse il difetto di giurisdizione del giudice italiano “nei confronti dello straniero”. La pacifica lettura di tale complesso di norme consentiva quindi che il cittadino italiano convenuto in giudizio doveva considerarsi automaticamente sottratto alla giurisdizione italiana quando la causa riguardasse “beni immobili situati all’estero” (art. 37, c. 2 c.p.c.) e poteva sottrarvisi allorché egli non fosse residente né domiciliato in Italia, la causa riguardasse obbligazioni sorte nei confronti di un cittadino straniero e la deroga alla giurisdizione risultasse da atto scritto. La questione di giurisdizione (suscettibile di dar luogo al regolamento preventivo) non si presentava quindi riservata al convenuto “cittadino straniero” ma poteva ben riguardare, nei casi previsti dalla legge, il convenuto “cittadino italiano”.

In tal senso si esprimeva la univoca giurisprudenza delle Sez. Unite anteriore al 1995 che ben vedeva l’impossibilità di prendere il termine “straniero” dell’art. 27 c. 2 c.p.c. nel suo stretto senso letterale e la necessità di assumerlo nel significato emblematico di “soggetto sottratto alla giurisdizione italiana in ragione della natura della lite” .[5] In tal modo dall’ambito dell’art. 37 c. 2 c.p.c. non poteva escludersi il caso in cui il convenuto “si presentasse estraneo all’ordinamento italiano e collegato ad un ordinamento diverso, pur essendo cittadino italiano”.

3. La legge n. 218/1995 diviene però l’occasione di ripensare il tema della legittimazione al regolamento preventivo essendo divenuto, dicono le Sezioni Unite n. 9802/04, “necessario individuare le ipotesi riconducibili in tale ambito”. è però davvero difficile comprendere dove sia tale necessità, data la premessa che l’art. 11 della legge n. 218 del 1995 “non riduce l’ambito delle materie alle quali si applica l’art. 41”.

A soccorso del lettore le Sezioni Unite pongono la seguente concatenazione argomentativa:

– “il regolamento preventivo di giurisdizione è un istituto di natura straordinaria ed eccezionale”;

– questo vuol dire “che può essere esperito limitatamente alle questioni di giurisdizione di cui all’art. 37 c.p.c.”, e

– siccome questo si limitava a parlare di “questioni di giurisdizione nei confronti dello straniero

-l’istituto non può essere “esteso” alle questioni di giurisdizione nei confronti del convenuto italiano ipotesi, queste “non contemplate”.

La debolezza di questo svolgimento sta evidentemente nell’ultimo passaggio poiché è irragionevole considerare come “non contemplate” le questioni di giurisdizione del convenuto italiano senza aver prima sgombrato il terreno dalla universalis opinio che, alla lettura globale dei dati normativi, è consentito anche al convenuto italiano di valersi di detta eccezione quando si diano le condizioni previste dalla la legge.[6] Il richiamo allo straniero esprime solo la condizione di normalità, la abituale esclusione del criterio di estraneità nel caso di convenuto localizzato in Italia, ma solo in assenza delle eccezioni previste dalla legge. In quest’ultimo caso non si giustificherebbe in alcun modo la differenza di trattamento con il convenuto “esterno”, se non a costo di dar luogo ad una differenza palesemente irragionevole e lesiva dell’uguaglianza di trattamento.

4. Ambigua nozione è peraltro la “eccezionalità” del regolamento di giurisdizione.[7] Ammesso (e non concesso) però che di eccezionalità possa parlarsi, la restrizione interpretativa ricavatane dovrebbe riguardare, a rigore, la norma che lo prevede. Ma poiché il testo dell’art. 41 c.p.c. non presenta alcuna limitazione soggettiva, ci si dovrebbe spostare sull’art. 3 c. 1 l. n. 218/95 che però non riguarda affatto le condizioni del regolamento bensì si limita a stabilire i criteri attributivi della giurisdizione italiana, salva beninteso la loro recessività di fronte a condizioni speciali che possano escluderla. Non si vede allora su cosa regga la pretesa interpretazione “in senso evolutivo (alla luce della legge n. 218 del 1995)”,[8] del combinato disposto degli articoli 37 c. 2 e 41 c.p.c., secondo cui “in ogni caso le questioni deducibili mediante regolamento preventivo non potrebbero riguardare cittadini italiani residenti e domiciliati in Italia”.[9] Se la contestazione della giurisdizione italiana può legittimamente presentarsi anche nella lite tra soggetti “interni”, è davvero artificioso porsi un problema di legittimazione al regolamento.

Tanto più che – eterogenesi dei fini – il richiamo all’economia processuale che ispira le letture restrittive dell’art. 41 c.p.c. tesse qui davvero una trama grottesca. La declaratoria di inammissibilità del regolamento preventivo apre infatti indiscriminatamente alla moltiplicazione dei tempi e delle attività processuali. Nessun dubbio infatti che il giudice del primo grado dovrà pronunciarsi con una sentenza liberamente appellabile con la prospettiva del probabile ritorno della causa dopo qualche anno (o lustro) alla stessa Corte regolatrice. A quell’organo cioè che, investito dello scioglimento definitivo della questione, aveva scelto invece di giocare al gioco dell’oca (e sempre che le cose non abbiano nel frattempo preso la piega della rimessione da parte del giudice d’appello della causa al primo giudice ex art. 353 c.p.c., con la potenziale moltiplicazione di impugnazioni che ognun ben vede).

E’ davvero una saggia amministrazione del regolamento preventivo quella che, in nome della sua eccezionalità, genera un tale scenario!

[1] Cass. sez. unite, ord. 5 febbraio 2018 n. 2724 (pres. Schirò, rel. Giusti) con cui la Corte “richiede all’ufficio del Massimario una relazione di approfondimento e rinvia la causa a nuovo ruolo”). Ordinanza “fuori ordinanza” (se così ci si può esprimere), dal momento che non trova previsione espressa nella legge processuale (si tratta di una dinamica da Sezioni Unite a Sezioni Unite, laddove l’art. 374 c. 3 prevede solo la dinamica da sezione semplice a Sezioni Unite), ma non per questo criticabile dal momento che il suo porsi praeter legem non lede interessi degni di tutela ed esprime anzi un’esigenza di corretta gestione del procedimento e di corretto esercizio delle funzioni proprie della Corte.

[2] Decisamente critica è infatti la dottrina: v. Stella M., Il regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile, e quando, se il convenuto è domiciliato in Italia?, in Corr. giur., 2017,

[3]Questa Corte ha più volte affermato, il regolamento preventivo di giurisdizione deve ritenersi ammissibile relativamente alle questioni sulla sussistenza o meno della giurisdizione italiana nei confronti dello straniero, pur dopo l’abrogazione del citato art. 37, secondo comma, c.p.c., perché il rinvio dell’art. 41 all’art. 37 del detto codice (al fine di determinare l’ambito applicativo del regolamento di giurisdizione) costituisce un rinvio recettizio, cioè un tipo di rinvio avente lo scopo d’inserire nella norma rinviante le disposizioni contenute nella norma di rinvio” (Cass., sez. un., 11 giugno 2001, n. 7854; 3 agosto 2000, n. 531; 10 marzo 2000, n. 58; 1° febbraio 1999, n. 6).

[4] Come quando si è posta la questione della giurisdizione dei tribunali ecclesiastici in materia matrimoniale ovvero quella della giurisdizione degli organi giurisdizionali della Citta del Vaticano in materia di lavoro dipendente.

[5] V. per es. Cass. S.U. n. 1824/1993, che in motivazione ripercorre i precedenti conformi fino alla capostipite Cass. S. U. n. 629/1947

[6] Sulla base del più elementare e consueto criterio interpretativo riassunto dal brocardo lex minus dixit quam voluit. Che la teoria generale inquadra in figure varie ma di sostanza equivalente: identità di ratio, limiti del linguaggio naturale, impossibilità di eliminare figure linguistiche quali la sineddoche, la brachilogia ecc.

[7] Il discorso sarebbe lungo e porterebbe lontano: qui basti solo considerare che l’idea dell’eccezionalità dell’istituto era sorta, ed era utilizzata a fini polemico-argomentativi, all’epoca in cui si combatteva contro l’abuso del regolamento a fini dilatori. La rimozione della automaticità della sospensione da parte della legge n. 353/1990 ha però spento la capacità evocativa di tale idea che oggi non solo non ha valore sistematico (salvo quello meramente ricognitivo, e quindi neutro, nella mappa degli svolgimenti possibili del rapporto processuale), ma mostra tutta la sua pericolosità quando se ne consideri l’uso che se ne può fare e che è ben esplicato dalla vicenda qui considerata.

[8] Cass. S.U. n. 9802/04 cit.

[9] Ibidem.

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