Evoluzioni giurisprudenziali in tema translatio iudicii e termine per il rilievo d’ufficio dell’incompetenza in appello

Sommario: 1. Premessa. – 2. La translatio iudicii nel codice di rito del 1865. – 3. L’orientamento contrario alla conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’appello proposto innanzi al giudice incompetente. – 4. L’arresto delle Sezioni unite del 2016 favorevole alla translatio iudicii. – 5. L’estensione della translatio iudicii alle ipotesi di errore relativo al grado del giudice dell’impugnazione. – 6. L’applicazione del termine preclusivo dell’art. 38, 3° comma, c.p.c. anche al rilievo d’ufficio dell’incompetenza in appello.

Di Nicoletta Minafra -

1.Premessa

Le questioni relative alla competenza si pongono necessariamente in maniera diversa nel giudizio di appello rispetto a quello di primo grado, non foss’altro perché, se si esclude l’art. 341 c.p.c., manca una disciplina che nel codice di rito si riferisca espressamente a tali questioni anche per le impugnazioni. Gli artt. 38 e 42-50 c.p.c., infatti, sembrerebbero riguardare il solo giudizio di primo grado. Non è un caso, quindi, che negli anni sono sorti contrasti interpretativi su taluni particolari profili attinenti all’applicabilità dell’istituto della translatio iudicii, ex art. 50 c.p.c., e della normativa sul rilievo anche d’ufficio dell’incompetenza.

Con sentenza n. 18121 del 2016[1] le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno ritenuto compatibile il meccanismo previsto dall’art. 50 c.p.c. anche con l’ipotesi di giudizio di appello incardinato presso un giudice incompetente, e ancora più di recente, con pronuncia n. 11866 del 2020[2], hanno risolto in senso affermativo la controversa questione sulla applicabilità e sulla compatibilità con la struttura del giudizio di appello della disciplina processuale prevista dagli artt. 38 e 45 c.p.c. in tema di rilievo di ufficio dell’incompetenza. Entrambe le decisioni si collocano nell’ambito di un trend evolutivo coeso della giurisprudenza di legittimità che, tra gli obiettivi, ha assecondato esigenze di coerenza giuridico-interpretativa e di economia processuale.

Per comprendere a pieno la portata dei recenti arresti è, quindi, utile ripercorrere in via preliminare e sintetica le tappe del lungo percorso che ha visto progressivamente prendere piede e consolidarsi il principio della translatio iudicii in relazione al giudizio di secondo grado, fino all’affermazione della piena compatibilità dell’art. 38 c.p.c.

2.La translatio iudicii nel codice di rito del 1865

Il contrasto che ha dato origine alla sentenza del 2016, la quale come detto è la precorritrice della più recente n. 11866 del 2020, non è nuovo in realtà; anzi, è piuttosto risalente poiché affonda le sue radici sotto la vigenza del codice di rito del 1865 che, come è noto, non contemplava la translatio iudicii. Era ritenuto pacifico, perciò, che la pronuncia declinatoria di competenza fosse idonea a concludere il procedimento pendente, definendo anche il rapporto processuale alla sua base[3]. La conservazione degli effetti sostanziali e processuali, però, era garantita dall’istituto della perenzione dell’istanza, in base al quale solo se nell’arco dei tre anni successivi alla sentenza declinatoria della competenza che chiudeva il giudizio non fosse stato posto in essere alcun atto di natura processuale, quello stesso giudizio si sarebbe estinto in maniera definitiva[4].

Ciò nonostante, dottrina e giurisprudenza si interrogarono sulla possibilità di trasmigrazione della causa tra giudici diversi con riguardo all’ipotesi del processo di appello proposto dinanzi a giudice incompetente. Si trattava di un’ipotesi di competenza funzionale, la cui nozione è riconducibile a Chiovenda[5] – che l’aveva formulata proprio per indicare i criteri d’individuazione del giudice dell’impugnazione – e con cui oggi ci si riferisce in generale ai casi di competenza per territorio inderogabile di cui all’art. 28 c.p.c. o a quelli la cui inderogabilità si ricollega alla funzione attribuita al giudice rispetto alla causa (tra cui la competenza per l’opposizione a decreto ingiuntivo che ai sensi dell’art. 645 c.p.c., è attribuita all’ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha emesso il decreto; quella in materia di provvedimenti cautelari attribuita al giudice competente per il merito della causa)[6].

Si addivenne alla elaborazione di due macro-orientamenti sostenuti, in dottrina, da Mortara e Chiovenda. Il primo ammetteva l’applicabilità dell’istituto seppur con alcune limitazioni e il secondo, invece, lo escludeva del tutto.

L’orientamento favorevole alla conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’impugnazione riteneva che, ai sensi dell’art. 56 del vecchio codice di rito, l’atto di appello proposto dinanzi al giudice incompetente non fosse affetto né da nullità relative alla forma, né da nullità che inficiassero l’essenza dell’atto medesimo. La citazione, si chiariva, in quanto atto finalizzato a garantire la comparizione delle parti dinanzi all’ufficio giudiziario, doveva necessariamente contenere l’indicazione dell’oggetto e delle ragioni della causa. Ciò detto e in virtù della mancanza di indicazioni espresse nel codice, anche la citazione proposta innanzi ad un giudice incompetente doveva ritenersi comunque idonea a manifestare la volontà della parte di impugnare e, pertanto, validamente proposta[7]. Ne rappresentava un’eccezione l’appello incardinato presso un giudice di grado pari o inferiore, rispetto a quello che aveva emesso il provvedimento impugnato, che proprio per tale ragione sarebbe stato inidoneo a dimostrare la volontà della parte di proporre impugnazione, tanto da dover essere dichiarato nullo per difetto di un elemento essenziale[8]. Ad avvalorare le conclusioni favorevoli alla previsione della translatio, secondo Mortara vi era la circostanza in base alla quale l’eccezione di incompetenza, se accolta, non poteva condurre all’estinzione del giudizio, ma al differimento della decisione quando, riproposta la domanda, il fascicolo veniva trasmesso all’organo competente[9].

A favore dell’orientamento opposto, sostenuto da Chiovenda[10], che ha poi goduto di maggiori consensi in dottrina[11], per instaurare validamente un rapporto processuale l’atto di appello doveva essere completo di ogni presupposto processuale, tra cui la competenza. Qualora fosse privo di uno di essi, ad esempio della competenza funzionale – propria del giudizio di appello – ossia nel caso in cui fosse adito un giudice incompetente, non si determinava il corretto passaggio dal primo al secondo grado del giudizio. Ciò significava che la dichiarazione di incompetenza era idonea a definire la lite, estinguendo il rapporto processuale e tutti gli effetti, anche sostanziali, ad esso riconducibili, ad eccezione dell’interruzione della prescrizione, in quanto il vecchio art. 2125 c.c. (attuale art. 2943, 3° comma) disponeva espressamente che «la domanda giudiziale, sebbene fatta davanti a giudice incompetente», era idonea ad interromperla.

Dopo l’entrata in vigore del codice di procedura civile del 1940, entrambi gli orientamenti hanno trovato nuovi sostenitori. A favore del primo, alcuni hanno letto proprio nell’introduzione dell’istituto della translatio iudicii con l’art. 50 c.p.c. una conferma di quanto già prospettato da Mortara[12]; altri, indipendentemente dall’art. 50 c.p.c., hanno ritenuto che l’appello proposto al giudice incompetente potesse mantenere la propria efficacia conservativa perché tale difetto non determinava nullità dell’atto di impugnazione, trattandosi di un elemento non attenente alla sua forma[13]. E ciò nel silenzio dell’art. 341 c.p.c. – relativo all’individuazione del giudice di secondo grado – sia sulla possibilità di estendere o meno il meccanismo dell’art. 50 c.p.c. anche al grado di impugnazione, sia, più in generale, su quella di considerare rimediabile l’errore in ordine all’individuazione del giudice competente[14].

Anche l’orientamento, sostenuto da Chiovenda, dopo l’introduzione del codice del 1940, ha trovato nuova linfa poiché una parte della dottrina, contraria a qualificare come mera questione di incompetenza l’erronea individuazione del giudice del secondo grado, ha sostenuto che l’atto di appello fosse prettamente interno, poiché l’impugnazione sarebbe la mera continuazione del processo di prime cure[15]; altra parte ha valorizzato la nozione di competenza funzionale ex art. 341 c.p.c., diversa da quella di cui agli artt. 38 ss. c.p.c. Entrambe le argomentazioni sono state poi riprese dall’orientamento giurisprudenziale che ha determinato il contrasto risolto dalle Sezioni unite del 2016.

3.L’orientamento contrario alla conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’appello proposto innanzi al giudice incompetente

Con l’affermazione dell’ammissibilità della translatio iudicii ex art. 50 c.p.c. pure nell’ipotesi di appello proposto al giudice incompetente, ossia diverso da quello individuato dall’art. 341 c.p.c., le Sezioni unite del 2016 hanno sposato quell’orientamento teso alla conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’impugnazione – anche se proposta al giudice di grado pari o inferiore – che fino all’intervento di Cass. n. 2709 del 2005 [16] era prevalente in giurisprudenza[17].

Secondo Cass. 2709/2005, la competenza funzionale, che rappresenta una combinazione del criterio orizzontale per territorio e di quelli verticali per materia e per valore, sarebbe cosa diversa dalla competenza comunemente intesa, prevista dal Capo I, Titolo I, Libro I, del codice di rito[18]. L’art. 341 c.p.c., infatti, stabilisce che l’appello si propone nella «circoscrizione (in cui) ha sede il giudice che ha pronunciato la sentenza», e che «contro le sentenze del giudice di pace e del tribunale si propone rispettivamente al Tribunale e alla Corte d’appello…».

Ad avviso della Corte, tali conclusioni riguardano non solo le ipotesi di impugnazione proposta dinanzi ad un giudice territorialmente incompetente («appello contro una sentenza del giudice di pace proposto ad un tribunale di una circoscrizione diversa da quella di cui fa parte il giudice che l’ha pronunciata; appello contro sentenza del tribunale proposto a corte d’appello diversa da quella del distretto di cui fa parte il tribunale»), ma anche quelle proposte al giudice diverso da quello individuato dalla legge («appello contro sentenza del giudice di pace proposto a corte d’appello»), pure nel caso in cui il primo rientri nella stessa tipologia di ufficio giudiziario di quello che avrebbe dovuto essere adito («revocazione contro sentenza del tribunale proposta ad altro tribunale»); al giudice che ricopre un grado pari o inferiore rispetto all’ufficio giudiziario che ha pronunciato la sentenza («appello contro sentenza del tribunale proposto ad altro tribunale; appello contro sentenza del tribunale o della corte d’appello proposto al giudice di pace»)[19].

Ciò posto, a favore dell’orientamento su cui si è basata la Corte nel 2005, sono state prospettate una serie di argomentazioni. Si è detto, infatti, che l’art. 341 c.p.c., al pari delle altre ipotesi di competenza funzionale, non condivide la ratio dei criteri di competenza, per materia, valore e territorio, tanto da risultare difficile estendervi gli istituti e i principi propri di questi ultimi. Inoltre, la salvaguardia del diritto di azione, che costituisce uno degli obiettivi fondamentali della translatio iudicii – e gode di maggior favor da parte del legislatore rispetto al diritto di impugnare – non si concilierebbe con l’ipotesi dell’appello proposto al giudice incompetente. Il diritto/potere di impugnare, in effetti, pure in virtù delle varie riforme che lo hanno interessato, è soggetto a maggiori limiti o restrizioni rispetto al diritto di azione – tra cui gli adempimenti previsti a pena di inammissibilità e improcedibilità dell’impugnazione – e risponde da sempre anche a più pressanti esigenze di celerità – come emerge dalla previsione di brevi termini di decadenza ex art. 325 e 327 c.p.c. –, tanto da mal coordinarsi con la salvezza degli effetti sostanziali e processuali in caso di erronea individuazione del giudice d’appello competente[20]. Per di più, le attività che la parte attrice è tenuta a svolgere sono parzialmente differenti da quelle poste in essere dall’appellante, poiché se la prima ha il compito di individuare il giudice competente, che «consiste nell’incasellare la propria domanda all’interno delle categorie logico-giuridiche che il legislatore ha creato, in relazione all’oggetto, per disciplinare il riparto di competenza tra i vari giudici», la seconda non dovrebbe «risolvere alcun problema di individuazione del giudice, perché la sentenza reca in sé tutte le informazioni necessarie per stabilire l’impugnazione esperibile e il giudice competente»[21].

Vi e più che apparirebbe incoerente ritenere sanabile l’errore sulla competenza del giudice dell’impugnazione, «di particolare rilievo e di difficile scusabilità»[22], posto che se il processo di primo grado è finalizzato ad ottenere una pronuncia nel merito, quello di appello è rivolto a conseguire la riforma di una sentenza già emessa su un rapporto controverso, tanto che l’atto introduttivo si limiterebbe a dare nuovo impulso ad un processo già pendente dal primo grado. In tal modo, ponendosi fuori della sequenza di atti che compongono il procedimento giudiziario, risulterebbero altresì inapplicabili non solo la rinnovazione prevista dall’art. 162, 1° comma, c.p.c., che d’altronde non potrebbe nemmeno essere ordinata da un giudice incompetente, ma proprio l’intera disciplina delle nullità processuali di cui agli art. 156 ss. c.p.c.[23]. È come se l’atto di appello fosse assimilabile più all’atto di riassunzione del giudizio dinanzi ad un giudice diverso, come nelle ipotesi di regolamento di competenza o di cassazione con rinvio, che ad un atto introduttivo in un autonomo giudizio[24].

Stando alla suesposta ricostruzione, la violazione dell’art. 341 c.p.c. determinerebbe una nullità extraformale – la quale, riguardando l‘atto propulsivo dell’impugnazione, legittima una absolutio ab instantia che non è possibile impedire con la rinnovazione dell’atto ex art. 162, 1° comma, c.p.c. (che in ogni caso può essere disposta solo qualora non sia decorso il termine preclusivo per quell’attività)[25] – cosicché l’atto di appello erroneamente proposto al giudice incompetente dovrebbe essere dichiarato inammissibile. Inammissibilità che sarebbe dichiarabile in ogni stato e grado del procedimento e precluderebbe la riproposizione dell’appello anche nell’improbabile caso in cui i termini previsti dagli artt. 325 e 327 c.p.c., non fossero ancora scaduti[26]. In ultimo, il provvedimento dichiarativo dell’inammissibilità dell’impugnazione sarebbe ricorribile in Cassazione ma non con regolamento di competenza con cui, invece, si impugna l’ordinanza declinatoria di competenza[27].

4.L’arresto delle Sezioni unite del 2016 favorevole alla translatio iudicii

Come anticipato, già con la sentenza n. 18121 del 2016 le Sezioni unite hanno posto dei punti fermi con riferimento alla disciplina applicabile in caso di appello proposto al giudice incompetente[28]. Partendo dal presupposto secondo cui l’art. 341 c.p.c. si limiterebbe a stabilire un criterio di competenza funzionale, intesa – al pari della competenza per materia, valore o territorio – quale frazione dell’esercizio della funzione giurisdizionale, e non un’altra condizione di ammissibilità dell’impugnazione, la suprema Corte ha ritenuto applicabile l’istituto della translatio iudicii anche all’appello proposto al giudice incompetente (per grado o per territorio), in tal modo riconoscendogli effetti conservativi.

Nonostante l’art. 341 c.p.c. detti un criterio effettivamente semplice da applicare nello stabilire che «l’appello contro le sentenze del Giudice di pace e del Tribunale si propone rispettivamente al Tribunale e alla Corte di appello nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha pronunciato la sentenza», l’individuazione del giudice d’appello competente si presenta tutt’altro che agevole con riferimento ad alcune fattispecie. Ciò a significare che, seppur in rare occasioni, l’eventuale errore nell’incardinare una causa presso un determinato ufficio giudiziario o un altro, può dirsi scusabile.

Ad esempio, il problema si pose nel caso delle decisioni emesse dal pretore che prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, erano appellabili innanzi al tribunale. Il richiamato decreto, però, oltre a sopprimere l’ufficio del pretore e ad istituire il giudice unico di primo grado, previde anche l’appellabilità presso la Corte d’appello (v. art. 134)[29]. Dubbi emersero pure per le sentenze rese all’esito dei giudizi di opposizione alle sanzioni amministrative depenalizzate – inizialmente disciplinati dalla l. 24 novembre 1981, n. 689 e ricondotti poi al modello del rito del lavoro dal d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150 –, rese appellabili dall’art. 26 d.lgs. 2 dicembre 2006, n. 40. Si discusse, infatti, sulla possibile applicabilità in appello della regola del c.d. foro erariale, già esclusa in primo grado dall’art. 22, 1º comma, l. 689/1981 (abrogato e sostituito dall’art. 6, 2º comma, d.lgs. 150/2011) o di quella del criterio generale previsto dall’art. 341 c.p.c.[30]. Ancora, viene in rilievo, come problema attuale, quello relativo alla impugnazione del lodo arbitrale, che, a seconda della qualificazione dell’arbitrato come irrituale o rituale, deve essere proposta, rispettivamente, al giudice di primo grado competente in base ai criteri di cui agli artt. 7 ss. c.p.c. (art. 808 ter, 2º comma, c.p.c.) oppure davanti alla Corte d’appello nel cui distretto è ubicata la sede dell’arbitrato (art. 828 c.p.c.)[31].

Le argomentazioni a favore dell’orientamento sposato dalla suprema Corte nel 2016 sono molteplici.

In primo luogo, l’atto di impugnazione non si limita a dare impulso a una lite pendente, provocandone la continuazione, come nel caso della riassunzione[32], ma piuttosto rappresenta un atto di impulso nuovo e autonomo rispetto al processo di primo grado. Sicché, cadendo la premessa sulla natura di questo atto, cade anche la conclusione sulla stessa fondata, e quindi l’appello proposto ad un giudice incompetente non può essere considerato semplicemente inefficace in quanto privo di uno dei suoi presupposti. Infatti, se nel provvedimento che chiude un processo cui deve seguire la riassunzione, è già individuato il giudice ad quem tanto che la parte onerata della riassunzione non deve applicare un criterio di competenza ma seguire quelle indicazioni, sia l’attore sia l’appellante, che vogliano instaurare rispettivamente, un giudizio di primo grado e uno di impugnazione, devono applicare criteri di competenza e di competenza funzionale.

Diverse sono anche le conseguenze della mancata riassunzione e della mancata impugnazione della sentenza. Posto che la riassunzione mira a far proseguire un processo già pendente, se nessuna delle parti agisce nel termine assegnato dal giudice o previsto dalla legge, quel processo si estingue senza che si addivenga ad una decisione di merito; mentre, con l’atto d’appello si instaura un nuovo grado di giudizio la cui domanda, questa volta, ha ad oggetto la riforma del provvedimento impugnato, che passa in giudicato in caso di mancata proposizione dell’appello stesso[33].

Ancora, l’art. 359 c.p.c., che disciplina lo svolgimento del processo d’appello, richiama le norme relative a quello di primo grado davanti al tribunale «in quanto applicabili» e «se non sono incompatibili», mentre nulla stabilisce con riferimento a quelle dettate dal Titolo I del Libro I, che, infatti, hanno portata generale. Secondo la Corte, non essendovi deroghe espresse e nemmeno la necessità di prevedere un vaglio preventivo di compatibilità, gli artt. 42-50 devono ritenersi applicabili anche in appello[34].

Peraltro, l’applicazione del meccanismo della translatio sarebbe oggi assicurata anche ove si escludesse l’applicabilità tout court della disciplina pensata in tema di competenza per materia, territorio e valore, alla competenza funzionale. Viene, infatti, in rilievo la tesi sempre contraria alla translatio che si basa sulla nozione di competenza funzionale, consistente in un tipo di competenza sui generis, da cui deriverebbe l’impossibilità di applicare le norme previste dagli artt. 38, 45 e 50 c.p.c. Se questo è vero, allora come sosteneva Redenti, si tratta piuttosto di un vizio di attribuzione istituzionale delle funzioni del giudice, accostabile al concetto di competenza giurisdizionale[35], nel senso che l’organo giudicante non è in grado di svolgere le attività che è chiamato a compiere e, quindi, risulta privo della giurisdizione per quella causa[36]. Se però fino a poco più di dieci anni fa, la domanda proposta ad un giudice privo di giurisdizione determinava la chiusura in rito del processo, oggi non è più in discussione la possibilità della translatio anche tra giudici appartenenti a giurisdizioni diverse, per espressa previsione normativa (v. art. 59 l. 69 del 2009 e art. 11 codice del processo amministrativo)[37] e, a seguito di un intervento della Corte costituzionale, tra giudici e arbitri [38]. Perciò, pur volendo concordare con la premessa della diversità tra competenza funzionale, vicina all’attribuzione di funzioni giurisdizionali, e competenza “semplice”, si dovrebbe oramai disattendere la conclusione che si oppone all’applicabilità della translatio[39]. Opinando in senso contrario, quasi a considerare la nozione di competenza funzionale «più rilevante non solo della competenza vera e propria, ma addirittura della stessa giurisdizione», si giungerebbe ad ammettere una grave incoerenza del nostro sistema, dalla quale deriva inevitabilmente un vulnus rispetto all’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale. Esigenza che, nel rispetto del novellato art. 111 Cost. e dell’art. 24 Cost., dovrebbe, invece, far propendere, tra le possibili opzioni interpretative delle norme, verso quella che consente in ogni caso di ottenere una pronuncia nel merito e non in rito[40]. A fortiori, se ci si basa sulla nozione tradizionale di competenza quale frazione di giurisdizione spettante al singolo ufficio giudiziario[41], secondo la quale «ogni attribuzione ad un determinato giudice del potere di decidere una causa, indipendentemente dal grado di giudizio, configura una competenza»[42].

Ne deriva che il vizio di un atto di appello proposto al giudice incompetente non sarebbe inquadrabile neppure nell’ambito delle ipotesi di inammissibilità, non solo e non tanto perché non espressamente prevista, ma piuttosto perché se l’inammissibilità si considera una species del più ampio genus della invalidità degli atti di parte, essa è destinata a colpire tali atti quando i medesimi difettino di un requisito essenziale rispetto al fine che la parte stessa si era prefissata di conseguire[43]. Ebbene, sulla base di quella che si ipotizza essere la volontà del legislatore e di un’interpretazione sistematico-evolutiva, posto che l’art. 341 c.p.c. non prevede, se violato, questa specifica sanzione, risulta arduo sostenere che l’atto di appello proposto innanzi a giudice incompetente sia privo di un elemento essenziale e quindi da valutare più grave di un atto di primo grado proposto ad un giudice privo di giurisdizione. Si aggiunga la tendenza, su ricordata, quando possibile e in presenza di vizi poco gravi, di giungere comunque ad una pronuncia sul merito della causa, che non è meno avvertita solo perché si passa ad un grado diverso[44].

Inoltre, se il potere d’impugnare lo si considera come una «proiezione e prosecuzione in altro grado di quel medesimo diritto alla tutela giurisdizionale»[45], si deve optare per la limitazione della dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione alle ipotesi espressamente previste dalla legge (agli artt. 342, 1° comma, 366, 1° comma, n. 4, e 398, 2° comma, c.p.c., che si riferiscono alla mancata specificazione dei motivi dell’impugnazione; artt. 365, 366 e 398 c.p.c., relativi a particolari vizi di forma-contenuto dell’atto introduttivo; artt. 348 bis e 360 bis c.p.c., sulle ragioni attinenti al merito), a quelle in cui la parte interessata non sia più titolare del potere d’impugnare (per non averlo esercitato entro i termini perentori di cui agli art. 325 e 327 c.p.c., o per aver manifestato acquiescenza verso il provvedimento impugnato, oppure ancora, per una precedente declaratoria di inammissibilità o improcedibilità della stessa impugnazione), o alle ipotesi nelle quali il potere di impugnare non è proprio previsto (quando l’appellabilità delle sentenze è esclusa ai sensi dell’art. 339 c.p.c., o è carente dell’interesse o della legittimazione ad impugnare)[46].

5.L’estensione della translatio iudicii alle ipotesi di errore relativo al grado del giudice dell’impugnazione

Merita maggiore attenzione la limitazione in base alla quale, secondo un orientamento giurisprudenziale[47], solo l’atto di appello diretto al giudice territorialmente incompetente può mantenere gli effetti conservativi, sostanziali e processuali, dell’impugnazione proposta. La condizione, cioè, è che «l’organo adito, (…) sia ugualmente giudicante in secondo grado e possa quindi disporre la rimessione della causa al giudice competente»[48]. Diversamente, nel solco degli insegnamenti di Mortara, quegli effetti resterebbero esclusi se l’appello fosse proposto al medesimo giudice che abbia pronunciato il provvedimento impugnato, o comunque ad altro di grado pari o addirittura inferiore. In tali circostanze, l’impugnazione così formulata difetterebbe dei presupposti per il passaggio del rapporto processuale da un grado all’altro poiché, a differenza della predetta ipotesi, «l’atto d’appello diretto a chi funzionalmente non può decidere sul provvedimento impugnato è inidoneo a raggiungere lo scopo di devolvere la lite al secondo giudice», traducendosi in un requisito intrinseco di validità, e quindi di ammissibilità, dell’impugnazione. Viene da sé che, se l’errore riguarda solo la competenza territoriale, «l’atto d’appello è idoneo a conseguire lo scopo di far riesaminare il decisum»[49].

Questa limitazione non è passata indenne dalle critiche. È stato sostenuto, infatti, che non è corretto considerare un appello proposto ad un giudice di grado pari o inferiore inidoneo a dimostrare la volontà della parte di impugnare. Così operando, si attribuirebbero alla volontà di parte un valore e un peso maggiori di quelli che dovrebbero, invece, essere riconosciuti, ossia oltre i limitati casi espressamente individuati dal legislatore. Inoltre, anche affidarsi alla terminologia atecnica dei gradi distinti in superiore, pari o inferiore, utile solo ad individuare il passaggio da un grado di giudizio ad un altro, è fuorviante. Nemmeno si comprende perché l’errore sul grado del giudice adito possa influire sugli elementi caratterizzanti un mezzo di impugnazione, tanto da essere considerato privo dei giusti requisiti per il passaggio da un grado all’altro. Se così fosse «potrebbe risultare difficile distinguere fra l’errore caduto solo sulla competenza in senso c.d. verticale e quello sulla scelta del mezzo di impugnazione»[50]. L’instaurazione di un giudizio presso un giudice e non un altro rappresenta solo uno degli elementi che caratterizzano il tipo di impugnazione. Altri riguardano, ad esempio, il «tipo di doglianze mosse nei confronti del provvedimento impugnato, il petitum immediato, la forma e il contenuto dell’atto introduttivo, nonché la denominazione ad esso attribuita dall’impugnante»[51]. Ed è soltanto il giudice legittimato a valutare, caso per caso, se l’errore della parte riguardi l’individuazione in senso verticale dell’ufficio giudiziario presso cui incardinare la causa o, ipotesi senz’altro più grave, la scelta del mezzo di impugnazione.

Piuttosto, anche l’errore afferente al grado dell’ufficio giudiziario dovrebbe essere considerato un ulteriore vizio attinente alla competenza funzionale che, per ragioni di coerenza sistematica, andrebbe incontro al medesimo trattamento[52]. Quindi, si applicherebbe l’art. 50 c.p.c. o in via analogica, sul presupposto che per quanto si tratti di competenza c.d. funzionale, pur diversa dalla competenza comunemente intesa, risponde in ogni caso all’esigenza di attribuire ad un ufficio giudiziario la trattazione di una causa, o in via diretta, poiché se già si applica in presenza del vizio più grave del difetto di giurisdizione, ben potrebbe estendersi anche a quello in cui difetta la competenza funzionale[53].

Non è un caso che le Sezioni unite del 2016 abbiano esteso l’applicazione dell’art. 50 c.p.c., e il meccanismo ivi sotteso, anche a queste ipotesi, convenendo sull’assunto in base al quale sia l’appello proposto al giudice incompetente per territorio, sia quello proposto ad un giudice di grado pari o inferiore, attengono all’individuazione «del giudice dinanzi al quale deve essere proposto l’appello avverso la decisione di primo grado, e che, quindi, non incide sull’esistenza del potere d’impugnazione, ma solo sul suo modo di esercizio»[54]. Si tratta, pertanto, di un altro vizio attinente alla competenza funzionale del giudice d’appello, cui anche per le richiamate ragioni di coerenza sistematica, devono applicarsi le stesse conseguenze.

Diversamente, secondo l’opinione prevalente, l’errore riguardante il mezzo di impugnazione – che in base al principio di apparenza, deve essere scelto a monte ossia prima di individuare il giudice competente[55] – incide (questo sì) sul potere della parte di impugnare e va risolto, pertanto, in termini di inammissibilità dell’impugnazione stessa[56]. Accanto a tale orientamento, cui a livello di obiter dictum si adeguano anche le Sezioni unite del 2016, se ne può leggere un altro, meno drastico, che per assecondare esigenze di effettività della tutela giurisdizionale opta per la possibilità di convertire ai sensi dell’art. 159, 3° comma, c.p.c., il mezzo di impugnazione scelto erroneamente in quello corretto. Non è però una possibilità incondizionata, in quanto l’atto posto in essere deve essere completo dei requisiti di quello che avrebbe dovuto essere scelto, e non deve sussistere l’impedimento del passaggio tra un grado all’altro del processo[57].

Ciò significa che se non appare particolarmente problematico convertire un ricorso per cassazione in un appello – qualora, però, la parte destinataria della notificazione della sentenza, abbia impugnato il provvedimento entro il termine di 30 giorni, come previsto dall’art. 325, 1° comma, c.p.c. per la proposizione dell’appello – più difficile è il contrario. Infatti, se è vero che il termine di impugnazione è maggiore tanto che verrebbe certamente rispettato dall’impugnante che avesse proposto appello, il ricorso per cassazione necessita di accorgimenti piuttosto particolari, tra cui il rilascio della procura speciale, nonché il patrocinio di un difensore abilitato, e la presenza dei requisiti formali dell’atto previsti a pena di inammissibilità dagli artt. 360, 360 bis, 365 e 366 c.p.c.[58].

6.L’applicazione del termine preclusivo dell’art. 38, 3° comma, c.p.c. anche al rilievo d’ufficio dell’incompetenza in appello.

Come detto, in linea con il trend evolutivo su descritto, le Sezioni unite sono intervenute nuovamente nel 2020 con la sentenza n. 11866, questa volta per decidere:

«a) se il conflitto di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c. debba essere sollevato anche dal giudice di appello (al pari di quello di primo grado) in limine litis a pena di preclusione» o se, invece, possa essere rilevato in ogni stato e grado del giudizio[59];

«b) se, ed eventualmente con quali adattamenti, sia applicabile in tal caso o, più in generale, con riferimento all’art. 341 c.p.c., l’art. 38, comma primo, c.p.c. (attualmente art. 38, comma terzo, c.p.c.), alla luce delle specialità del giudizio di impugnazione ed alla stregua del giudizio di compatibilità richiesto dall’art. 359 c.p.c.».

Più nel dettaglio, doveva essere chiarito se il giudice ad quem, nell’eventualità in cui si ritenga a sua volta incompetente, debba sollevare il conflitto entro la prima udienza di trattazione o possa sollevarlo anche successivamente.

Nel suo percorso ricostruttivo, la Cassazione preliminarmente osserva che l’art. 38 c.p.c. è stato oggetto di varie modifiche – ad opera della l. n. 353 del 1990, prima, e della l. n. 69 del 2009, poi – finalizzate a restringere l’ambito temporale del rilievo delle questioni di competenza non solo per la parte, ma anche per il giudice, tenuto a rilevare il difetto entro e non oltre la prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., indipendentemente dal tipo di criterio di competenza violato, se di materia, valore o territorio inderogabile di cui all’art. 28 c.p.c. La ratio dell’attuale formulazione dell’art. 38 c.p.c., in linea con le riforme che negli anni hanno interessato il processo civile, fa propria «l’esigenza di una sollecita definizione delle questioni pregiudiziali di competenza» perseguita dal legislatore attraverso l’uniformità del regime del rilievo in caso di difetto e «con l’imposizione di un limite temporale, oltre il quale è preclusa ogni questione riguardante la competenza»[60]. Anche il regolamento di competenza d’ufficio, che riguarda ragioni di materia o territorio inderogabile, nonché funzionale, risponde alle esigenze di economia processuale accelerando la definizione delle questioni di competenza e, pur non essendo espressamente previsto, per giurisprudenza costante di legittimità rimane assoggettato al regime di cui all’art. 38 c.p.c.[61]. Ciò significa che, in primo grado è l’udienza ex art. 183 c.p.c. a segnare l’ultimo momento entro il quale, a seguito della tempestiva riassunzione della causa dalla parte interessata dinanzi al giudice ad quem indicato nell’ordinanza declinatoria della competenza, quest’ultimo possa manifestare «la propria volontà di far rimuovere la precedente decisione che lo dichiarava competente a pronunciarsi in merito, non richiedendosi una previa rilevazione e poi una dichiarazione (o decisione) circa la propria incompetenza» (cosa che avviene, invece, in caso del rilievo d’ufficio ex art. 38 c.p.c.), e richiedere a pena di inammissibilità il regolamento di competenza d’ufficio[62]. Di conseguenza, è stato ritenuto inammissibile il regolamento d’ufficio richiesto dopo la concessione dei termini ex art. 183, 6° comma, c.p.c., anche se una parte abbia riproposto eccezione di incompetenza nel giudizio di riassunzione[63] o comunque, prescindendo dal carattere temporale che si associa al temine “udienza”, dopo che il giudice abbia disposto attività che «logicamente presuppongano l’affermazione della propria competenza»[64].

Tutto ciò premesso, la suprema Corte si è interrogata sulla assimilazione del criterio individuato dall’art. 341 c.p.c., relativo alla competenza funzionale del giudice dell’appello, a quelli di competenza previsti dal Capo I, Titolo I, Libro primo del codice di rito, da cui deriverebbe l’applicabilità anche all’impugnazione della disciplina indicata agli artt. 38, 42-50 c.p.c.

In dottrina era già stato sostenuto che assoggettare la competenza del giudice dell’appello allo stesso regime previsto per le ipotesi di competenza territoriale inderogabile ex art. 28 c.p.c., non a caso riconducibili alla nozione di competenza funzionale, e per gli altri criteri c.d. forti per materia e valore, doveva ritenersi la soluzione da preferire[65]. Difatti, come appena rammentato, è già a partire dalla riforma del 1990 che l’art. 38 c.p.c., da una parte, non contempla più alcun esplicito riferimento al giudizio di primo grado e, dall’altra, non prevede la possibilità di rilevare d’ufficio in ogni stato e grado del processo alcuna ipotesi di incompetenza, a prescindere, quindi, dalla intensità del criterio violato.

Ora, se per le ragioni innanzi esposte, e già ampiamente illustrate da Cass. sez. un. 18121 del 2016, si ritiene applicabile la disciplina relativa al rilievo dell’incompetenza e, pertanto, dell’istituto della translatio iudicii anche per il giudizio di appello, l’unico quesito rimane, effettivamente, quello attinente all’individuazione del regime preclusivo cui deve soggiacere il rilievo d’ufficio dell’incompetenza del giudice ad quem e, quindi, della richiesta del regolamento di competenza d’ufficio. Il quesito si riduce, dunque, all’applicabilità, anche al giudizio di appello, dell’art. 38, 3° comma c.p.c.

In sintesi, posto che: 1) l’art. 38 c.p.c., al pari delle altre norme richiamate in tema di incompetenza, è una disposizione di carattere generale e come tale applicabile all’intero processo, e comportando il superamento della distinzione tra criteri di competenza “forti” e “deboli”, prevede il rilievo d’ufficio dell’incompetenza per materia o per territorio inderogabile, entro la prima udienza di trattazione; 2) l’art. 359 c.p.c. subordina ad un vaglio di compatibilità le sole disposizioni riguardanti il procedimento davanti al tribunale e, quindi, gli artt. 163 ss. c.p.c.; ne deriva «a pena d’inammissibilità, che il regolamento d’ufficio, dovendo immediatamente seguire al rilievo dell’incompetenza, deve essere richiesto – nel giudizio di primo grado – nella stessa prima udienza di trattazione, anche a seguito di eventuale riserva assunta in quella sede, e, nel giudizio di appello, al massimo entro il termine di esaurimento delle attività di trattazione contemplate dall’art. 350 c.p.c.»[66], ossia prima che sia avviata l’eventuale fase istruttoria ex art. 356 c.p.c., o in ogni caso prima che le parti vengano invitate a precisare le conclusioni.

La soluzione adottata dalle Sezioni unite del 2020, senz’altro condivisibile da un punto di vista logico-giuridico, si presta a soddisfare l’esigenza di effettività di tutela giurisdizionale considerato che, come è stato giustamente osservato, anche il potere di impugnare rappresenta una proiezione, quindi in un certo senso un completamento, del diritto di azione[67]. Per di più si presenta perfettamente coerente con i precedenti arresti già richiamati, rispetto ai quali aggiunge solo gli ultimi tasselli per definire la questione dell’applicabilità anche al giudizio di appello della disciplina prevista dagli artt. 38 e 42-50 c.p.c. nel suo complesso. Non solo, appare pure in linea con le riforme che negli ultimi decenni sono sempre più improntate a garantire il rispetto del principio della ragionevole durata del processo, anche d’appello. Infatti, il regolamento previsto dall’art. 45 c.p.c. «risponde anche ad esigenze di economia processuale, mirando ad accelerare la questione della competenza, perché il giudice che lo richiede, anziché pronunciare, a sua volta, una declinatoria della propria incompetenza, evita ulteriori conflitti» e scongiura il rischio che la soluzione della medesima questione, giungendo magari dopo anni, impedisca di addivenire ad una pronuncia sul merito della causa[68].

In ultimo, va segnalato che le conclusioni cui sono progressivamente giunte le Sezioni unite in ordine all’applicazione dell’art. 50 c.p.c. al giudizio di appello (Cass., sez. un., n. 18121/2016) e all’estensione al secondo grado della disciplina del rilievo ufficioso del difetto di competenza e della richiesta del regolamento di competenza d’ufficio, nel rispetto dei limiti temporali previsti dagli artt. 38 e 45 c.p.c. (Cass., sez. un., n. 11866/2020), si basano su argomentazioni di portata generale e, pertanto, sono estensibili a tutti i rimedi lato sensu impugnatori proposti dinanzi ad un giudice incompetente e rientranti fra le ipotesi di competenza funzionale[69].

[1] Cass., sez. un., 14 settembre 2016, n. 18121, in Foro it., 2017, I, 648, con nota di V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente; si segnalano, altresì, Cass., ord., 9 dicembre 2015, n. 24856, in Giur. it., 2016, 1615, con nota di A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii: la parola alle sezioni unite; 9 giugno 2015, n. 11969, in Riv. dir. proc., 2016, 521, con nota di A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile: la competenza funzionale del giudice di seconde cure e il salvagente della translatio iudicii.

[2] Cass., sez. un., 18 giugno 2020, n. 11866.

[3] Cfr. A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1616 ss.; F. Manna, Rilievo ed effetti dell’incompetenza in appello, in Giust. civ., 2016, 401 ss., spec. 404 ss. e 412 ss.; F.G. Del Rosso, Unità della giurisdizione e prosecuzione del processo. Contributo allo studio della translatio iudicii, Napoli, 2020, passim; Id., La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, in Giusto processo civ., 2019, 849 851 s., il quale ricorda che anche prima del 1865 «Pisanelli qualificò come nullo l’appello proposto innanzi al giudice incompetente, con la conseguenza che l’errore nell’individuazione del giudice d’appello avrebbe determinato il verificarsi della decadenza dall’impugnazione e, dunque, il passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Sotto tale profilo, veniva osservato che, accogliendo la tesi opposta (ossia quella della validità dell’atto di appello), la parte avrebbe potuto utilizzare con malizia l’impugnazione, rivolgendosi di proposito al giudice incompetente, anche in un’ottica dilatoria, posto che nel contesto legislativo allora vigente l’appello aveva effetto sospensivo della sentenza di primo grado» (G. Pisanelli, Commentario del codice di procedura civile per gli Stati sardi, Torino, 1862, IV, 224).

[4] F. Manna, Rilievo ed effetti dell’incompetenza in appello, cit., 404 ss.

[5] G. Chiovenda, Cosa giudicata e competenza, in Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, Napoli, 1906, II, 410 ss.

[6] G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Bari, 2019, 133.

[7] L. Mortara, voce Appello civile, in Dig. it., III, 2, Torino, 1890, 380 ss.; Id., Dell’appello proposto innanzi a giudice incompetente, in Giur. it., 1904, I, 2, 605 ss., spec. 608 ss., (nota a App. Genova 28 giugno 1904, secondo il quale l’atto di appello «non manca di verun elemento di validità formale per l’erronea designazione che faccia di un magistrato incompetente», tanto da risultare «valido per la forma; la dichiarazione d’incompetenza del giudice adìto non lo annulla, ma ne rinvia l’esame al giudice competente»?; Id., Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, IV, Milano, s.d., 300 ss.; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 853; A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1617 s.

[8] In questo senso, L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, cit., 302, il quale sostenne che «In ipotesi simili (…) riconoscerei senza difficoltà che il preteso atto di appello non ha manifestata la volontà di appellare, non ha prodotto le condizioni necessarie alla vita del rapporto processuale, e che deve perciò considerarsi inesistente o nullo, in applicazione del primo capoverso dell’art. 56 del codice di procedura».

[9] L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, cit., III, 248, secondo cui «la questione sulla competenza è considerata nel nostro sistema processuale un incidente del giudizio, la definizione del quale, sia pure con la dichiarazione di incompetenza del giudice adito non consuma l’istanza. Pertanto finché questa è in vita (cioè dopo avvenuta la comparizione), la prescrizione rimane interrotta».

[10] G. Chiovenda, Rapporto giuridico processuale e litispendenza, in Saggi di diritto processuale civile, cit., 375 ss., spec. 392 ss.; Id., Principii di diritto processuale civile, rist. Napoli, 1980, 985 ss., secondo il quale il difetto del presupposto della competenza del giudice dell’appello «impedisce la valida costituzione del giudizio, impedisce cioè che il rapporto processuale entri validamente nella fase dell’appello»; Id., Istituzioni di diritto processuale civile, II, Napoli, 1934, 537.

[11] E. Redenti, Profili pratici nel diritto processuale civile, Milano, 1939, 313; E. Betti, Diritto processuale civile, Roma, 1936, 688 s.; F. Manestrina, Il processo avanti a giudice incompetente e la condanna alle spese, in Riv. dir. proc. civ., 1937, II, 213 ss., spec. 229, secondo cui «la mancanza di competenza non si distingue affatto, (…), dalla mancanza degli altri presupposti processuali», e cita a questo proposito G. Chiovenda (Principii di diritto processuale civile, cit., 93 e 96) in base al quale «si nega che l’azione, nelle ipotesi che esista possa farsi valere in questo processo» ma non anche in un altro (corsivo nel testo); A. Raselli, Appello a giudice incompetente e decorrenza del termine per appellare, in Riv. dir. proc. civ., 1931, II, 58 ss., spec. 61 ss., il quale riteneva che non potesse essere dato peso alla volontà di impugnare poiché la legge riconosce effetto alla volontà «solo in quanto si estrinseca in un efficace atto di appello». V. altresì, F. Carnelutti, Appello avanti a giudice incompetente, in Studi di diritto processuale civile, I, Padova, 1925, 325 ss., che però mutò opinione, in Termine a proporre l’appello davanti a giudice competente dopo la dichiarazione di incompetenza del primo giudice adito?, in Riv. dir. proc. civ., 1941, II, 15 ss., spec. 18 ss.

[12] S. Satta, Commento all’art. 341, in Commentario al codice di procedura civile, II, 2, Milano, 1966, 114; V. Andrioli, Commento all’art. 341, in Commentario al codice di procedura civile, 3ª ed., Napoli, 1958, II, 440 s.; Id., L’appello avanti a giudice incompetente e l’art. 50 cod. proc. civ., in Giur. it., 1964, I, 2, 241; E. T. Liebman, Corso di diritto processuale civile, Milano, 1952, 217; G. Gionfrida, Questioni di competenza e mezzi di impugnazione in tema di rapporti di lavoro, in Riv. dir. proc., 1947, II, 1 ss. Il codice del 1940, con l’art. 50 c.p.c., ha accolto una precedente proposta di Giuseppe Chiovenda, che con l’art. 73 del suo “Progetto di riforma del procedimento”, suggeriva l’introduzione del principio della translatio iudicii (G. Chiovenda, Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopoguerra, in Saggi di diritto processuale civile, a cura di A. Proto Pisani, Milano, 1993, II, 86 s.). Più di recente, C. Mandrioli-A. Carratta, Diritto processuale civile, II, Torino, 2017, 527; A. Tedoldi, L’appello civile, Torino, 2016, 29; C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, Padova, 2012, 169; R. Poli, Invalidità ed equipollenza degli atti processuali, Torino, 2012, 588 ss.; N. Rascio, In tema di competenza funzionale, in Riv. dir. proc., 1993, 136 ss., spec. 165; F.P. Luiso, Appello, in Dig. disc. priv., I, Torino, 1987, 365; G. Bongiorno, Il regolamento di competenza, Milano, 1970, 58 s.; seppur con riferimento al processo tributario cfr. F. Cipriani, «Translatio iudicii» e regolamento di competenza nel processo tributario, in Giur. it., 1986, I, 1, 1000, il quale riteneva che il principio della translatio iudicii dovesse trovare applicazione anche quando l’incompetenza fosse rilevata in sede di impugnazione. Ne danno atto, A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1619; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 854.

[13] A. Massari, Del regolamento di giurisdizione e di competenza, in Commentario al codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, Torino, 1973, I, 1, 609 ss.; Id., Regolamento di giurisdizione e di competenza, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, 274 ss., e 294 ss.; T. Segrè, Requisiti essenziali dell’atto di appello, in Riv. dir. proc. civ., 1942, II, 114 ss., il quale riteneva che «non c’è motivo di pensare che per l’esistenza dell’atto di appello occorra (…) che il giudice designato sia competente a decidere l’appello».

[14] Nei progetti Solmi, invece, gli artt. 336, ult. comma, del testo preliminare, e 351, di quello definitivo, riconoscevano all’appello proposto al giudice incompetente effetti conservativi, se però l’errore fosse stato scusabile e la causa fosse stata tempestivamente riassunta dinanzi al giudice competente. In argomento, cfr. V. Andrioli, Commento all’art. 341, cit., 440; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 854.

[15] A. Attardi, Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente, in Riv. dir. proc., 1951, 142 ss., spec. 162 ss.; M.T. Zanzucchi, Diritto processuale civile, 5ª ed., Milano, 1964, I, 282; R. Provinciali, Delle impugnazioni in generale, Napoli, 1962, 156; M. Vellani, voce Appello, (Dir. proc. civ.), in Enc. dir., II, Milano, 1958, 718 ss., spec. 728 ss.; U. Rocco, Trattato di diritto processuale civile, III, Torino, 1957, 309; E. Redenti, Diritto processuale civile, II, Milano, 1957, 391 s., sull’inammissibilità dell’atto di appello proposto a giudice incompetente.

[16] Cass. 10 febbraio 2005, n. 2709, in Dir. e giur., 2007, 477, con nota di P.G. Iannelli, Art. 50 c.p.c. ed incompetenza per gradi; cui sono seguite, Cass. 7 dicembre 2011, n. 26375, in Giusto processo civ., 2012, 1147, con nota di V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello; 21 maggio 2014, n. 11259, in Foro it., 2014, I, 3521, e in Giusto processo civ., 2014, 1139, con nota di F.S. Damiani, Riflessioni sulla decisione a seguito di trattazione orale; 2 novembre 2015, n. 22321.

[17]  Cass., ord. 9 giugno 2015, n. 11969, cit.; 6 settembre 2007, n. 18716; 30 agosto 2004, n. 17395; 2 luglio 2004, n. 12155; 29 gennaio 2003, n. 1269, in Foro it., 2003, I, 2113, con nota di richiami; 12 novembre 2002, n. 15866; 24 settembre 1998, n. 9554; 9 dicembre 1981, n. 6515, in id., 1982, I, 1997, con nota di G. Balena, richiamate da Cass. 14 settembre 2016, n. 18121; v. altresì, Cass., sez. un., 29 luglio 2015, n. 15996; 12 dicembre 2003, n. 19047; 2 settembre 2003, n. 12788, le quali ammettono la translatio iudicii nelle ipotesi in cui il giudice erroneamente adito sia di pari grado rispetto a quello competente, mentre la escludono quando l’appello è proposto allo stesso giudice a quo oppure ad altro giudice di primo grado. Con riferimento, poi, agli appelli proposti avverso le sentenze del pretore emesse anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 19 febbraio 1998 n. 51, proposti davanti al tribunale e non alla corte d’appello, si esprimono a favore della translatio, Trib. Palermo, 14 settembre 2000, in id., 2000, I, 2986, con nota di richiami di M. Iozzo; Trib. Venezia, 6 giugno 2000; per quanto riguarda il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. proposto dinnanzi alla corte d’appello anziché al tribunale, cfr. Trib. Bari, 20 settembre 1999, in id., 2000, I, 295, con nota di C.M. Barone.

[18] Così già G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, cit., 985 ss.; Id., Istituzioni di diritto processuale civile, cit., 537; F. Manna, Rilievo ed effetti dell’incompetenza in appello, cit., 404 ss., 412 ss.

Di fronte alla possibilità di considerare distinti i due criteri e, quindi, risolvere la questione del loro difetto, ritenendo rilevabile d’ufficio entro il termine stabilito dall’art. 38, 3º comma, c.p.c., la violazione di quello verticale, ed eccepibile dal solo appellato, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, la violazione di quello orizzontale, l’opinione prevalente ha da sempre valutato le suddette indicazioni come facenti parte di un unico, autonomo, criterio. È in questo senso che, individuato il giudice d’appello sia in senso orizzontale sia in senso verticale, si attribuisce la competenza funzionale, quindi inderogabile e il cui difetto è rilevabile d’ufficio (V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1154). Così opinando, l’impianto normativo risulterebbe anche più coerente con la disciplina della revocazione e dell’opposizione di terzo, in cui non si distingue tra i due criteri, poiché entrambi questi rimedi devono essere proposti «allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza», ai sensi, rispettivamente, degli artt. 398, 1° comma, e 405, 1° comma, c.p.c. (V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1154; N. Rascio, In tema di competenza funzionale, cit., 161 ss., il quale comunque evidenzia che «ammettere l’accordo delle parti significherebbe rendere derogabile la competenza territoriale nelle impugnazioni anche quando non lo era in primo grado: il che non è giustificabile»; nonché, G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., 133; B. Gambineri, Appello, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di S. Chiarloni, II, Del processo di cognizione, Bologna, 2018, 61 ss.; A. Lugo, Manuale di diritto processuale civile, a cura di C. De Angelis, Milano, 2012, 285; C. Mandrioli, Diritto processuale civile, II, Torino, 2017, 497, nt. 69, che ritiene applicabile l’istituto della translatio iudicii al giudice d’appello competente; G.F. Ricci, Diritto processuale civile, II, Torino, 2009, 225; M. Vellani, voce Appello, (Dir. proc. civ.), cit., 728, ma solo con riferimento alla rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza cui segue, però, la dichiarazione di inammissibilità).

[19] Cass. 10 febbraio 2005, n. 2709, cit.

[20] Ne dà atto anche V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 663; Id., Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1156.

[21] In questo senso si esprime, F. Manna, Rilievo ed effetti dell’incompetenza in appello, cit., 409 ss.; N. Rascio, In tema di competenza funzionale, cit., 158, che però opta per l’opposta soluzione. V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1150 ss., che indica alcuni dei casi, che verranno esposti nel paragrafo 4, in cui si è verificato il problema scusabile sull’individuazione del giudice competente in appello.

L’ultima argomentazione era stata prospettata da Attardi, il quale già nel 1951 aveva negato l’applicabilità degli istituti processuali propri della competenza anche al giudizio di appello instaurato presso il giudice territorialmente incompetente, sul presupposto che l’atto introduttivo era considerato atto compiuto fuori dal processo e, quindi, inefficace. Precisò, però, che intanto questa conclusione poteva ritenersi valida, in quanto si convenisse sulla natura dell’atto di impugnazione, come di mero impulso di un processo già pendente. Se, invece, il processo di impugnazione fosse stato inquadrato come un autonomo giudizio avente ad oggetto la riforma della sentenza di prime cure, veniva meno la premessa e l’intero impianto argomentativo (A. Attardi, Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente, cit., 162 ss.; riportato anche da A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1619 s.).

[22] Cass. 10 febbraio 2005, n. 2709, cit.

[23] Cass. 10 febbraio 2005, n. 2709, cit. Ne dà atto V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 661 s.; Id., Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1157, seppur in senso critico; nonché A. Attardi, Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente, cit., 160 ss., e P.G. Iannelli, Art. 50 c.p.c. ed incompetenza per gradi, cit., 487, secondo i quali l’appello al giudice incompetente sarebbe assimilabile alla riassunzione davanti ad un giudice diverso da quello indicato dal giudice a quo nella declinatoria di competenza oppure dalla Cassazione nella pronuncia di regolamento di competenza o di cassazione con rinvio; v. anche, A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile, cit., 534, che si dichiara contrario all’orientamento proposto dalla summenzionata sentenza, «se non limitatamente all’incompatibilità dell’art. 38 c.p.c. con il giudizio di appello, trattandosi di norma inequivocabilmente concepita e scritta con riferimento al primo grado di giudizio, anche quando questo si svolga dinanzi alla corte d’appello in uniche cure».

[24] A. Attardi, Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente, cit., 165 ss.; P.G. Iannelli, Art. 50 c.p.c. ed incompetenza per gradi, cit., 487.

[25] Cass. 10 febbraio 2005, n. 2709, cit. Dello stesso avviso, F. Manna, Rilievo ed effetti dell’incompetenza in appello, cit., 410 ss., il quale poi precisa che la translatio in appello risponde più ad un’esigenza di garantire all’impugnante lo ius poenitendi che quello di assicurare la coerenza del sistema, in quanto l’effetto interruttivo della prescrizione si è comunque verificato e pertanto la translatio in appello non ne ha nulla a che fare e, quindi, non risponde all’esigenza di assicurare la litispendenza e la salvezza degli effetti sostanziali e processuali.

[26] V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1149, il quale infatti precisa che «tale ricorso dovrebbe fondarsi non sul motivo di cui al n. 2) dell’art. 360 (“violazione delle norme sulla competenza”), ma su quello di cui al n. 3) della stessa disposizione (“violazione o falsa applicazione di norme di diritto”)» e che «qualora il giudice d’appello erroneamente adito entrasse nel merito dell’impugnazione oppure, dichiaratosi incompetente, assegnasse il termine ex art. 50 per la translatio iudicii, si verificherebbe una “nullità della sentenza o del procedimento” censurabile ai sensi del n. 4) dell’art. 360».

[27] In questo senso, cfr. la successiva e conforme Cass. 7 dicembre 2011, n. 26375, cit.

[28] In senso contrario alla richiamata Cass. sez. un., 14 settembre 2016, n. 18121, cit., cfr. Cass., 5 marzo 2018, n. 5092, per cui «in materia di giudizio di impugnazione, l’appello erroneamente proposto ad un giudice diverso da quello legittimato a riceverlo esula dalla nozione di competenza dettata dal codice di procedura civile per il giudizio di primo grado, pertanto l’ipotesi non è riconducibile all’art. 50 c.p.c. e alla regola della translatio udicii, ponendosi, l’erronea individuazione del giudice dell’impugnazione, non come questione attinente ai poteri cognitivi dell’organo giudicante adito, bensì alla mera valutazione delle condizioni di proponibilità o ammissibilità del gravame che, pertanto, va dichiarato precluso se prospettato ad un giudice diverso da quello individuato per legge».

[29] Cass. 6 settembre 2007, n. 18716, cit.; 10 febbraio 2005, n. 2709, cit.; 30 agosto 2004, n. 17395, cit.; 12 dicembre 2003, n. 19047, che affermano l’inammissibilità dell’appello proposto non davanti alla corte d’appello ma al tribunale; Trib. Palermo, 14 settembre 2000, cit., secondo cui, invece, il processo può continuare se riassunto ai sensi dell’art. 50 davanti alla competente corte d’appello; A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile, cit., 524, il quale ricorda anche i problemi che possono sorgere «quando esista una sezione specializzata, che estende la propria circoscrizione ultra moenia rispetto al circondario o al distretto che usualmente pertiene a quel tribunale o quella corte d’appello» o nei relativi alle sezioni specializzate agrarie, a quelle in materia di impresa o ai fori speciali delle società estere.

[30] Le Sezioni unite della Cassazione, con tre ordinanze del 18 novembre 2010, n. 23285, in Giudice di pace, 2011, 16, con nota di M.M. Gaetani, Competenza territoriale ordinaria per l’appello in materia di sanzioni amministrative, in Giusto processo civ., 2011, 165, con nota di F.P. Luiso, Le Sezioni unite si pronunciano sull’appello in materia di opposizione alle sanzioni amministrative, in Rass. avv. Stato, 2011, fasc. 2, 80, con nota di G. Zito, Intervento «creativo» delle sezioni unite – Negata l’applicabilità della regola del foro erariale ai giudizi di appello in materia di sanzioni amministrative, e in Corriere giur., 2011, 1438, con nota di V. Mastrangelo, Riflessioni sulla prospettata inapplicabilità del «foro erariale» alla materia delle opposizioni alle sanzioni amministrative e sull’applicabilità in appello (sebbene ancora per poco) del rito ordinario; 18 novembre 2010, n. 23286, in Giurisdiz. amm., 2010, III, 947; 22 novembre 2010, n. 23594, in Foro it., 2011, I, 440, con nota di G. Costantino, e nota di richiami di A. Travi, e in Giur. it., 2011, 1179, hanno optato per l’applicabilità dell’art. 341 c.p.c. e quindi l’esclusione della regola del foro erariale.

[31] Cass. 13 aprile 2005, n. 7601 e 12 giugno 1999, n. 5814, in Foro it., 2000, I, 327, non ammettono che l’errore in questione possa essere sanato mediante la translatio iudicii.

Dubbi applicativi si sono verificati anche per la sentenza dichiarativa di fallimento che nel vigore del vecchio art. 18 l. fall., anziché venire opposta dinanzi al Tribunale con il rimedio previsto, veniva appellata dinanzi alla Corte d’appello. Già a seguito della riforma di cui al d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, era stato previsto che contro la sentenza dichiarativa del fallimento, venisse proposto reclamo da depositarsi nella cancelleria della Corte d’appello. In giurisprudenza, cfr. Cass. 23 agosto 2002, n. 12435, in Fallimento, 2003, 738, con nota di R. Tiscini, Inapplicabilità della conversione delle nullità al giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento, che in quel caso ha dichiarato inammissibile l’impugnazione. Va tenuto presente che il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155, che entrerà in vigore a settembre 2021, ha apportato significative modifiche all’attuale assetto delle procedure concorsuali, posto che il fallimento sarà sostituito dalla liquidazione giudiziale e che l’istituto del reclamo sarà previsto avverso la sentenza che dichiara aperta la liquidazione giudiziale. V., però, F. Manna, Rilievo ed effetti dell’incompetenza in appello, cit., 414, il quale, esaminate le suesposte ipotesi, conclude che «a partire dalla fine degli anni ’70 la translatio in appello sia stata più enunciata in astratto (quando comunque non avrebbe potuto operare per essere l’impugnazione affetta da un errore sul grado del giudice adito o sul mezzo prescelto) che applicata in concreto», poiché è difficile che si ponga una questione di incompetenza per territorio del giudice dell’appello fuori dalle ipotesi derivanti da modifiche legislative.

[32] In questo modo disattende anche gli insegnamenti di Attardi (Id., Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente, cit., 160 ss.) al quale va riconosciuto comunque il merito di aver ricondotto la questione alla nozione di competenza per materia, valore e territorio. In senso contrario, v. G. Tarzia, Opposizione a decreto ingiuntivo davanti a giudice incompetente, in Giur. it., 1963, I, 2, 125 ss. In giurisprudenza sulla continuità tra il primo e il secondo grado di giudizio, cfr. Cass., ord., 29 marzo 2017, n. 8148, in Riv. dir. proc., 2017, 1286, con nota di A. Carratta, Perpetuatio iurisdictionis e rapporto giuridico processuale. In argomento, G.G. Poli, Contributo allo studio del principio di perpetuatio nel processo civile italiano, Napoli, 2018, 82 ss.

[33] N. Rascio, In tema di competenza funzionale, cit., 155 ss.; respingono la ricostruzione dell’atto d’appello come mero atto d’impulso processuale anche G. Tarzia, Opposizione a decreto ingiuntivo davanti a giudice incompetente, cit., 125 ss., e, da ultimo, A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1620; ne dà atto V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 662 s.; Id., Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1158.

[34] V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1157; F. Manna, Rilievo ed effetti dell’incompetenza in appello, cit., 410, secondo il quale, infatti, il richiamo dell’art. 359 c.p.c. alle norme applicabili ai procedimenti dinanzi al Tribunale sarebbe fonte di equivoci in quanto «gli artt. da 42 a 50 c.p.c. sono contenuti nel primo e non nel secondo Libro del codice, tanto che la loro eventuale applicabilità all’appello deriverebbe non già dall’art. 359 c.p.c., ma semmai dalla potenzialità espansiva propria di ogni norma  delle disposizioni generali»; R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, in Riv. dir. proc., 2016, 396 ss., spec., 404. In giurisprudenza, cfr. Cass. 16 ottobre 2017, n. 24274, in Foro it., 2018, I, 247; 3 aprile 2018, n. 8155.

[35] E. Redenti, Diritto processuale civile, II, 1, Milano, 1949, 82, che infatti optava per la dichiarazione di inammissibilità dell’appello proposto ad un giudice privo di attribuzione istituzionale (Id., Diritto processuale civile, II, ed. 1957, cit., 392).

[36] M.T. Zanzucchi, Diritto processuale civile, cit., 282; P. D’Onofrio, Commento al codice di procedura civile, I, Torino, 1957, 581; R. Provinciali, Delle impugnazioni in generale, cit., 156; U. Rocco, Trattato di diritto processuale civile, cit., 309, richiamati, altresì, da A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1620.

[37] Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77, e Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, in Foro it., 2007, I, 1009, con nota di R. Oriani, È possibile la «translatio iudicii» nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: divergenze e consonanze tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in Giur. it., 2008, 693, con nota di R. Frasca, Giurisdizione e translatio iudicii: guerra fra le corti o virtuosa coincidentia oppositorum?, in Riv. dir. proc., 2007, 1577, con nota di M. Acone, Giurisdizione e translatio iudicii… aspettando Godot, e in Dir. proc. amm., 2007, 813, con nota di G. Sigismondi, Difetto di giurisdizione e translatio iudicii.

[38] Corte cost. 19 luglio 2013, n. 223, in Foro it., 2013, I, 2690, con note di E. D’alessandro, Finalmente! La Corte costituzionale sancisce la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda introduttiva nei rapporti tra arbitro e giudice, M. Acone, «Translatio iudicii» tra giudice ed arbitro: una decisione necessariamente incompiuta o volutamente pilatesca?, e R. Frasca, Corte cost. n. 223 del 2013 e art. 819 ter c.p.c.: una dichiarazione di incostituzionalità veramente necessaria?, in Corriere giur., 2013, 1107, con nota di C. Consolo, Il rapporto arbitri-giudici ricondotto, e giustamente, a questione di competenza con piena translatio fra giurisdizione pubblica e privata e viceversa, in Giusto processo civ., 2013, 1107, con nota di M. Bove, Sulla dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’art. 819 ter c.p.c., in Giur. it., 2014, 1381, con note di P. Buzano, Estensione della translatio iudicii ai rapporti tra giudizio ordinario e arbitrato rituale, e C. Asprella, Translatio iudicii nei rapporti tra arbitrato e processo, e in Riv. arbitrato, 2014, 81, con commenti di M. Bove, A. Briguglio, S. Menchini e B. Sassani; in argomento, v. inoltre, A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile, cit., 527; R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, cit., 405; A. Barletta, Translatio iudicii e nuovi rapporti tra giudici ed arbitri, in Giusto processo civ., 2015, 61; S. Boccagna, Translatio iudicii tra giudice e arbitri: la decisione della Corte costituzionale, in Riv. dir. proc., 2014, 374; F.G. Del Rosso, Note in tema di translatio iudicii tra arbitrato e processo, in Giusto processo civ., 2014, 545.

[39] F.G. Del Rosso, Unità della giurisdizione e prosecuzione del processo, cit., passim; Id., La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 849 ss.; V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 662; Id., Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1158; prima dell’introduzione dell’art. 59, l. 18 giugno 2009 n. 69, si erano espresse favorevolmente, già Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, cit., e Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77, cit.

[40] A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1621; dello stesso avviso, anche, R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, cit., 401; A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile, cit., 526 s.; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 861, e 872 s.

[41] G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Roma, 1935, II, 105.

[42] V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 662.

[43] R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, cit., 403, il quale, infatti, evidenzia che le norme sulla validità ed efficacia degli atti di impugnazione, riguardano la forma degli atti e pertanto restano soggette al principio di strumentalità delle forme; e che in caso di violazione delle norme sugli atti introduttivi, se lo scopo degli stessi può dirsi raggiunto, in base al principio di conservazione ex art. 159, 2° e 3° comma, c.p.c., devono ritenersi sanati.

[44] A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1621; ad avvalorare il primato della decisione di merito su quella relativa ai vizi di rito in giurisprudenza, cfr., fra le tante, le recenti Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8312, in Foro it., 2019, I, 3270, con nota di richiami di A. Alfieri, in Dir. Internet, 2019, 25, con nota di F. Sigillò, La notificazione degli atti giudiziari via posta elettronica certificata – Le più recenti pronunce della corte costituzionale e delle sezioni unite della corte di cassazione, in Riv. giur. trib., 2019, 949, con nota di C. Sacchetto, Attestazione di conformità, art. 23, 2° comma, Cad e condizioni di procedibilità in cassazione, e in Giur. it., 2020, 333, con nota di M. Russo, Non contestazione e procedibilità; sez. un., 24 settembre 2018, n. 22438, in Foro it., 2019, I, 3271, con nota di richiami di A. Alfieri; Cass., ord., 2 settembre 2019, n. 21941, in Giusto processo civ., 2019, 1137, con nota di G.G. Poli, Per una improcedibilità più mite del ricorso per cassazione ‒ Riflessioni in tema di deposito in copia non autenticata della sentenza impugnata e della relata, che limitano le ipotesi di improcedibilità del ricorso per cassazione. In argomento cfr. anche, G.G. Poli, La nuova improcedibilità del ricorso per cassazione, nella «terra di mezzo» tra telematico e analogico, in Giusto processo civ., 2019, 441.

[45] A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile, cit., 527; in giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 24 settembre 2018, n. 22438, cit., che smentisce la dissociazione tra diritto ad impugnare e diritto di azione.

[46] V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 662.

[47] Cass. 9 giugno 2015, n. 11969, cit.; 30 agosto 2004, n. 17395, cit.; 2 luglio 2004, n. 12155, cit.; 12 dicembre 2003, n. 19047, cit.; 2 settembre 2003, n. 12788, cit.; 29 gennaio 2003, n. 1269, cit.; 12 novembre 2002, n. 15866, cit.; 12 giugno 1999, n. 5814, cit.; 9 dicembre 1981, n. 6515, cit.

[48] Cass. 24 settembre 1998, n. 9554, cit.

[49] In questi termini, A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile, cit., 530 s.

[50] V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 664; Id., Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1160 ss.

[51] V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1160 ss.

[52] A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1622; R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, cit., 407, che richiamando alcuni passaggi motivazionali di Cass. 10 febbraio 2005, n. 2709, secondo i quali la «deduzione dell’impugnazione avanti al grado superiore non sembra immanente alla nozione di mezzo di impugnazione», e che «l’atto introduttivo dell’impugnazione pur non introdotto davanti a giudice di grado superiore è pur sempre qualificato come atto di impugnazione», conclude per l’ammissibilità della translatio iudicii anche in quei casi.

[53] A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1623; R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, cit., 408, che anzi, in virtù della portata generale della norma appena richiamata, che non dovrebbe nemmeno sottostare al preventivo vaglio di compatibilità ex art. 359 c.p..c per essere estesa al giudizio di appello, ritiene di dover adottare l’opposta prospettiva «potendosi escludere la translatio – che in questa prospettiva troverebbe applicazione almeno in via analogica – solo in presenza di un chiaro impedimento legislativo in proposito».

[54] F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 861.

[55] N. Rascio, In tema di competenza funzionale, cit., 153 s.; F. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 869 ss.

[56] A. Carratta, Incompetenza del giudice d’appello e translatio iudicii, cit., 1622; in giurisprudenza, v. per tutte, Cass. 10 dicembre 2015, n. 24920, a fronte di un appello proposto in luogo del ricorso per cassazione; 25 novembre 2005, n. 24865 e 13 aprile 2005, n. 7601, cit., a fronte di un ricorso per cassazione proposto in luogo dell’appello; 23 agosto 2002, n. 12435, in Fallimento, 2003, 738, con nota adesiva di R. Tiscini, Inapplicabilità della conversione delle nullità al giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento, che esclude la conversione di un appello in un’opposizione alla dichiarazione di fallimento.

[57] In questo senso, R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, cit., 409; V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 664; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 870. In giurisprudenza, v. Cass. 29 marzo 1995, n. 3742, e 20 febbraio 1991, n. 1778, in Foro it., 1991, I, 1812, che ammettono la conversione del ricorso ordinario per cassazione in regolamento necessario di competenza e viceversa, sul presupposto che entrambe le impugnazioni vanno proposte davanti alla Cassazione e a condizione che l’atto introduttivo abbia i requisiti di forma e sostanza dell’atto nel quale viene convertito e che il contenuto del primo non dimostri inequivocabilmente la volontà della parte di esperire soltanto il mezzo di impugnazione errato.

[58] R. Poli, Impugnazione al giudice incompetente e translatio iudicii, cit., 409 s.; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 871, che rilevano come non sussistano ostacoli nemmeno da un punto di vista strutturale, poiché sono già previsti idonei meccanismi di rinvio della causa dalla suprema Corte al giudice di primo o di secondo grado (ex art. 383 c.p.c.).

[59] Cass., sez. un., 22 novembre 2010, n. 23594, cit.; 6 settembre 2007, n. 18716, cit.; 10 febbraio 2005, n. 2709, cit. A favore del rilievo entro il termine preclusivo di cui all’art. 38, 3° comma, c.p.c., cfr. V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1155; N. Rascio, In tema di competenza funzionale, cit., 167; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 869.

[60] Cass., sez. un., 18 giugno 2020, n. 11866, § 1, in motivazione, che richiama Corte cost. 128 del 1999.

[61] Cass., sez. un., 18 giugno 2020, n. 11866, § 5.

[62] Cass., sez. un., 18 giugno 2020, n. 11866, § 5; dello stesso avviso Cass. 30 luglio 16143, n. 2015, che con riferimento al periodo post riforma della l. 69 del 2009, individua il termine preclusivo del potere officioso di rilevazione dell’incompetenza per materia e territorio inderogabile.

[63] Cass. 10 settembre 2018, n. 21944; 12 novembre 2015, n. 23106; 5 luglio 2013, n. 16888.

[64] Cass. 6 aprile 2012, n. 5609; v. anche Cass. 2 agosto 2018, n. 20445, in Corriere giur., 2019, 396, con nota di C. Glendi, Sul sottile «distinguo» tra «rilievo» e «decisione» delle questioni di competenza e sui limiti temporali all’esercizio dell’officium iudicis, in base alla quale «il giudice indicato come competente da quello originariamente adito, e innanzi al quale la causa sia stata riassunta, può richiedere d’ufficio il regolamento di competenza non oltre la prima udienza di trattazione, salvo che debba svolgere attività processuali, come assumere sommarie informazioni, strettamente funzionali alla valutazione riguardanti la prospettabilità del conflitto di competenza, nel qual caso la richiesta del regolamento deve seguire senza soluzione di continuità le dette attività processuali».

[65] V. Mastrangelo, Sull’incompetenza del giudice d’appello, cit., 1154.

[66] Cass. 18 giugno 2020, n. 11866, cit., § 7.

[67] A. Tedoldi, Problemi di geografia giudiziaria nell’appello civile, cit., 527.

[68] Cass. 18 giugno 2020, n. 11866, cit., § 7.

[69] V. Mastrangelo, L’ammissibilità della «translatio iudicii» in caso di appello a giudice incompetente, cit., 663; F.G. Del Rosso, La competenza del giudice di appello e la translatio iudicii, cit., 862 ss.; per l’applicabilità dell’art. 50 c.p.c. anche in caso di errore sull’individuazione in senso verticale del giudice ad quem, con riferimento alla revocazione (art. 398, 1° comma, c.p.c.), v. Cass. 21 gennaio 1993, n. 703; all’opposizione di terzo (art. 405, 1° comma, c.p.c.), cfr. D. Porcelluzzi, Sull’effetto conservativo dell’opposizione di terzo proposta a giudice incompetente, in Dir. e giur., 1980, 894 ss., spec. 899 s., e in giurisprudenza, Trib. Firenze, 9 ottobre 1984, in Giust. civ., 1985, I, 1210; all’opposizione a decreto ingiuntivo (art. 645, 1° comma, c.p.c.), cfr. F. Carnelutti, Opposizione a decreto ingiuntivo davanti a giudice incompetente, in Riv. dir. proc., 1963, 400; G. Tarzia, Opposizione a decreto ingiuntivo davanti a giudice incompetente, cit., 124 ss.; T. Segrè, La competenza nel giudizio di opposizione ad ingiunzione, in Giur. it., 1973, I, 1, 75; in giurisprudenza, cfr. Cass. 28 febbraio 1996, n. 1584, in cui si è detto che «il giudice investito dell’opposizione a decreto ingiuntivo, ove accerti l’incompetenza del proprio ufficio ad emettere il provvedimento monitorio, deve dichiararne la nullità, con ciò esaurendo la propria competenza funzionale in ordine al giudizio di opposizione, e le parti devono riassumere la controversia relativa al merito dinanzi al giudice territorialmente competente, il quale, ferma la nullità dell’ingiunzione, è chiamato a pronunciare sulle pretese reciprocamente dedotte in giudizio dalle parti»; più di recente, v. Cass. 9 novembre 2004, n. 21297; con riguardo al reclamo cautelare ex art. 669 terdecies c.p.c., v. Cipriani, Translatio iudicii e poteri del giudice ad quem (a proposito del reclamo avverso i provvedimenti del g.i. nell’interesse dei coniugi e della prole), in Giusto processo civ., 2008, 1215. Con riferimento alla possibilità di neutralizzare con la translatio iudicii, il problema derivante dall’individuazione del giudice competente per il reclamo avverso i provvedimenti cautelari resi dal tribunale in composizione collegiale, che secondo alcuni dovrebbe essere proposto ad altra sezione del tribunale, secondo altri alla corte d’appello, cfr. A. Carratta, I procedimenti cautelari, diretto da A. Carratta, Bologna, 2013, 375. In giurisprudenza, v. App. Genova, 10 novembre 2006, in Foro it., 2007, I, 590, con nota di richiami di C.M. Cea, secondo la quale «i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi, sono reclamabili davanti al tribunale ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., con la conseguenza che, ove il reclamo sia stato proposto alla corte d’appello, questa, dichiarata la propria incompetenza, deve disporre, ai sensi dell’art. 50 c.p.c., la prosecuzione del giudizio davanti al giudice competente»; App. Napoli, 18 luglio 2013, in Foro it., 2014, I, 1256, che ha ritenuto ammissibile la translatio iudicii ex art. 50 c.p.c. nel caso di erronea individuazione del giudice competente «sul reclamo promosso dal padre nei confronti del provvedimento reso in ordine all’affidamento e al mantenimento della figlia minore dal tribunale ordinario, investito anche della tutela giurisdizionale dei figli di genitori non coniugati per effetto del novellato art. 38 disp. att. c.c.» per il quale «è competente lo stesso tribunale in diversa composizione collegiale e non la corte d’appello, stante la natura cautelare del provvedimento»; Trib. Bari, 20 settembre 1999, cit., con riferimento al reclamo avverso provvedimento pretorile reiettivo di denuncia di nuova opera; per l’impugnazione del lodo rituale (art. 828, 1° comma, c.p.c.), esclusa fino a Cass., sez. un., 14 settembre 2016, n. 18121, cit., cfr. Cass. 9 agosto 2005, n. 16772, secondo cui «nell’ipotesi di proposizione al tribunale, anziché alla corte d’appello, dell’impugnazione per nullità del lodo arbitrale, trattandosi di incompetenza per grado, non opera il principio secondo il quale la tempestiva proposizione del gravame ad un giudice incompetente impedisce la decadenza dell’impugnazione, determinando la cosiddetta translatio iudicii, e l’impugnazione è inammissibile»; 13 aprile 2005, n. 7601, cit., secondo cui «poiché il principio di cui all’art. 50 c.p.c. non trova applicazione quando si tratti di incompetenza per grado, è inammissibile e non può essere riassunta davanti al giudice competente l’impugnazione per nullità del lodo arbitrale proposta al tribunale invece che alla corte d’appello, atteso che i criteri di competenza di cui all’art. 828, 2° comma, c.p.c. hanno carattere funzionale, riguardando un giudizio di secondo grado avente natura d’appello, anche se limitato».