Il diritto incompreso: le spese del creditore nell’espropriazione forzata

Di Salvatore Boccagna e Bruno Sassani -

 1.Com’è noto, l’art. 95 c.p.c. disciplina le spese dell’espropriazione forzata, stabilendo che “le spese sostenute dal creditore procedente e da quelli intervenuti che partecipano utilmente alla distribuzione sono a carico di chi ha subito l’esecuzione, fermo il privilegio stabilito dal codice civile”.

Secondo l’opinione prevalente, questa disposizione andrebbe interpretata nel senso che il diritto del creditore procedente e dei creditori intervenuti al rimborso delle spese potrebbe essere riconosciuto soltanto nei limiti in cui esso riesca a trovare utile collocazione sulla somma ricavata. Ove ciò non si verifichi, vuoi perché il processo esecutivo si chiuda senza addivenire alla vendita del bene, vuoi perché il ricavato non sia sufficiente, le spese rimarrebbero a carico del creditore che le ha anticipate, il quale non potrebbe recuperale in un successivo processo.

Questa tesi deve la sua fortuna all’autorità di Enrico Redenti, che in uno scritto di poco successivo all’entrata del c.p.c. del 1940 formulò il principio che poi si sarebbe detto della “tara del ricavato”, il principio cioè secondo cui il diritto del creditore al rimborso delle spese dell’espropriazione non avrebbe “natura e carattere di un vero e proprio credito verso l’espropriato”, configurandosi piuttosto come un diritto “a collocazione preferenziale sul ricavato” (una “tara del ricavato” appunto): un diritto nascente “dall’esercizio dell’azione esecutiva, cioè nel processo e dal processo”, la cui realizzazione è “garantita in quest’ambito; ma non concessa e non ammessa fuori di lì[1].

A fondamento di questa conclusione Redenti richiamava essenzialmente ragioni di opportunità, ossia il timore che  il processo esecutivo finisse per aggravare la posizione del debitore, facendo sorgere a suo carico nuovi debiti[2].

La tesi, sostenuta già con riguardo alla disciplina dettata dal c.p.c. del 1865, avrebbe poi rinvenuto una decisiva conferma nella formulazione letterale dell’art. 95 c.p.c. del 1940, e in particolare nel riferimento all’“utile partecipazione” dei creditori alla distribuzione quale condizione necessaria affinché il creditore possa conseguire il rimborso delle spese[3].

Questa lettura è stata poi confermata dalla dottrina successiva, che l’ha giustificata istituendo una una sorta di parallelismo tra accoglimento della domanda nel processo di cognizione e soddisfazione del credito nell’espropriazione forzata. L’art. 95 detterebbe pertanto, con riguardo al processo esecutivo, una regola analoga a quella dettata dall’art. 91 con riguardo al processo di cognizione: entrambe le norme porrebbero le spese a carico di colui, nei confronti del quale è accolta la domanda, tendente all’emanazione di un provvedimento giurisdizionale, rappresentato, nel processo di cognizione, dalla sentenza di accoglimento; nel processo esecutivo, dall’assegnazione o dalla distribuzione del ricavato[4].

Su tale lettura si è poi attestata anche la giurisprudenza, nelle non frequenti occasioni in cui è stata chiamata ad occuparsi della questione[5].

2. Sennonché né le conclusioni attinte dall’opinione tradizionale, né gli argomenti su cui tali conclusioni si fondano meritano di essere condivisi.

Sotto il primo profilo, l’idea secondo la quale il creditore non potrebbe recuperare al di fuori del processo esecutivo le spese che non abbiano trovato utile collocazione sul ricavato (spese che dunque rimarrebbero definitivamente a suo carico) si mostra del tutto insoddisfacente e in palese conflitto con l’elementare osservazione che sempre gli esborsi effettuati per il recupero di un credito inadempiuto sono a carico del debitore (art. 1196 c. c.: “Le spese del pagamento sono a carico del debitore”),[6]cioè sono fattispecie, a loro volta, di un credito (come altrimenti chiamarlo?), nonché in conflitto con l’altrettanto elementare corollario che l’insoddisfazione di questo dà luogo all’obbligazione legale corrispondente alla “perdita subita dal creditore” (art. 1223 c.c.). Viceversa si introdurrebbe nell’ordinamento la figura del giustificato arricchimento del debitore per causa ad esso imputabile (l’incapienza).

La soluzione sarebbe comunque incostituzionale. Per convincersene, basta porre mente ai consolidati insegnamenti della Corte costituzionale secondo cui: a) la garanzia della tutela giurisdizionale posta dall’art. 24 Cost. comprende anche la fase dell’esecuzione forzata, la quale è diretta a rendere effettiva l’attuazione del provvedimento giurisdizionale[7]; b) il diritto alla rifusione delle spese costituisce “normale complemento” della tutela giurisdizionale, in mancanza del quale il diritto di agire in giudizio risulta garantito soltanto “in guisa monca”[8].

Se, dunque, la tutela esecutiva costituisce parte integrante della tutela giurisdizionale dei diritti costituzionalmente garantita e se, d’altra parte, il diritto alla tutela giurisdizionale può ritenersi pienamente garantito solo in quanto il titolare del diritto  possa vedersi integralmente rimborsate le spese sostenute per la sua attuazione, ne discende che il creditore deve poter recuperare integralmente le spese dell’espropriazione, indipendentemente dalla circostanza che, in concreto, queste riescano o meno a trovare utile collocazione sul ricavato dalla vendita.

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3. Anche gli argomenti invocati in favore dell’opinione prevalente non sembrano, d’altra parte, resistere ad una più attenta considerazione.

1) Ciò vale, in primo luogo, per l’argomento che si fonda sulla lettera dell’art. 95, e in particolare sull’avverbio “utilmente”, il quale dimostrerebbe che la fruttusità dell’esecuzione costituisce condizione necessaria del diritto del creditore al rimborso delle spese.

Invero, il diritto al rimborso delle spese non trova la sua fonte nell’art. 95 c.p.c., ma in disposizioni di carattere sostanziale come il già ricordato art. 1196 c.c., oltre che naturalmente nell’art. 24 Cost., quale norma che garantisce l’effettività della tutela giurisdizionale (del quale il diritto alle spese costituisce, come abbiamo visto, “naturale complemento”).

L’art. 95 c.p.c., dal canto suo, si colloca in un’ottica, per dir così, tutta interna al processo esecutivo, prevedendo la possibilità che il credito alle spese sia soddisfatto nell’ambito di tale processo mediante collocazione sulla somma ricavata. Ciò in quanto, come è stato efficacemente chiarito in dottrina, “sarebbe incongruo che il creditore, pur potendo vedere realizzate in totole sue ragioni nel momento in cui il processo si chiude (data a presenza del ricavato) dovesse invece attendere il pagamento da parte dell’attuale esecutato, per ricorrere in caso di inadempimento ad una ulteriore autonoma esecuzione”[9]. La norma, cioè, muove dal presupposto che un ricavato vi sia e che il credito al rimborso delle spese possa trovare utile collocazione su di esso, mentre lascia del tutto impregiudicata la questione se tale diritto possa essere tutelato al di fuori dell’esecuzione in corso in caso di mancanza o insufficienza del ricavato[10].

In altre parole, non si tratta di contraddire il testo dell’art. 95 c.p.c. o di forzarne l’interpretazione, bensì di delimitarne correttamente l’ambito di applicazione. L’art. 95 è invero una norma squisitamente processuale, una norma cioè intesa a regolare, all’interno della procedura di distribuzione della somma ricavata, la posizione del creditore che ha anticipato le spese. Una norma tecnica secondo cui, nell’espropriazione forzata in corso, il credito per le spese si presenta nella forma di un diritto al prelievo di … quel che c’è, con irrilevanza, in quella sede, dell’eventuale eccedenza rispetto al ricavato. Ciò riguarda l’esecuzione in corso, però, alla cui conclusione non può opporsi la mancata, o incompleta soddisfazione del creditore (siamo nella logica dell’art. 164-bisdisp. att. c.p.c. che consente la chiusura anticipata dell’esecuzione forzata infruttuosa ma non cancella certo i diritti insoddisfatti dei creditori). Questa ricostruzione dell’ambito precettivo (portata della norma) lascia allora impregiudicata la questione della sopravvivenza del credito fuori dal processo esecutivo in cui esso è sorto, questione che va affrontata e risolta con gli ordinari strumenti della teoria generale delle obbligazioni e delle sue fattispecie sostanziali.[11]Si può dunque parlare di un “diritto al prelievo” quale pretesa, nei confronti dell’organo esecutivo, di venir soddisfatti nei limiti del ricavato, ma questo non contraddice la fisiologica situazione di credito generata, sul piano sostanziale, dall’art. 1196 c. c.

2) Le considerazioni che precedono servono a fare giustizia anche dell’idea secondo cui il diritto al rimborso delle spese non darebbe luogo ad un vero e proprio credito verso l’esecutato.

Ed invero, già sul piano dell’interpretazione letterale, può osservarsi che di credito parlano espressamente gli artt. 2755 e 2770 c.c., che disciplinano il privilegio speciale che assiste, per l’appunto, i “crediti per spese di giustizia” fatte, nell’interesse comune dei creditori, per l’espropriazione, rispettivamente, di beni mobili o immobili[12].

A parte ciò, nel senso dell’esistenza di un credito al rimborso delle spese sembrano deporre, da un lato, il già ricordato art. 1196 c.c., in tema spese del pagamento, che non sembra poter essere letto se non nel senso che le spese costituiscono oggetto di un vero e proprio obbligo del debitore, accessorio a quello principale[13]; dall’altro, l’art. 494, 1° comma, c.p.c., che consente al debitore di evitare il pignoramento versando nelle mani dell’ufficiale giudiziario, con l’incarico di consegnarli al creditore, non soltanto la somma per cui si procede, ma anche l’importo delle spese, ciò che evidentemente presuppone l’esistenza di un diritto del creditore a ricevere tale importo[14].

In favore della tesi qui sostenuta non è poi privo di significato osservare che un credito al rimborso delle spese è sicuramente configurabile nell’esecuzione in forma specifica, dove gli artt. 611 e 614 c.p.c., con riguardo, rispettivamente, all’esecuzione per consegna o rilascio e a quella di obblighi di fare o non fare, prevedono l’emanazione, da parte del giudice dell’esecuzione, di un decreto di liquidazione delle spese costituente titolo esecutivo. Orbene, se si considera che la funzione del diritto al rimborso delle spese è sempre la stessa, tanto nell’esecuzione in forma specifica quanto nell’espropriazione forzata (ossia quella di far sì che il credito per cui si agisce in via esecutiva venga soddisfatto nella sua integrità), appare ragionevole ritenere che tale diritto assuma la medesima configurazione (di vero e proprio credito verso l’esecutato) in tutti i tipi di esecuzione[15]. Non convince l’argomento a contrarioche talora si ricava dagli artt. 611 e 614 c.p.c. (ubi lex voluit, dixit) quale prova della differente soluzione imposta all’espropriazione. Infatti l’opposto argomento (la necessità cioè di integrare il regime delle spese discendente dall’espropriazione di una soluzione ispirata a quella offerta per le esecuzioni in forma specifica) ha dalla sua la eadem ratio.

3) Tantomeno può essere accolta, infine, l’analogia istituita dall’opinione in esame tra accoglimento della domanda nel processo di cognizione e utile partecipazione alla distribuzione nell’espropriazione forzata. Tale analogia, infatti, non tiene nel dovuto conto l’incolmabile differenza che sussiste tra il processo di cognizione, in cui l’esistenza del diritto dedotto in giudizio è accertata solo alla fine del processo, e il processo esecutivo, in cui, stante l’esistenza del titolo esecutivo, l’esercizio del diritto del creditore è autorizzato (sia pure nel senso relativo e convenzionale della certezza fatto proprio dall’art. 474 c.p.c.) sin dal principio. Ne discende che, se proprio si vuole istituire un’analogia, questa deve essere non tra l’attore vittorioso e il creditore utilmente collocato in sede di riparto, ma semmai tra l’attore vittorioso e il creditore che tale risulti dal titolo esecutivo[16].

Orbene, mentre nel processo di cognizione l’attore che ha ragione vede per definizione accolta la propria domanda e ha dunque sempre la possibilità di ottenere la condanna del soccombente alla rifusione delle spese, nel processo esecutivo il creditore può non vedere soddisfatto il suo credito per ragioni (quali l’incapienza del ricavato) affatto indipendenti dalla sua volontà e che non implicano alcun accertamento dell’inesistenza del suo diritto (per la cui soddisfazione egli potrà infatti intraprendere una nuova esecuzione). Ritenere che in tali casi egli non possa recuperare in alcun modo le spese dell’esecuzione significa dunque privare il titolare del diritto di quel “naturale complemento” della tutela giurisdizionale costituito dal diritto al rimborso delle spese, determinando così un esito diametralmente opposto a quello che consegue, nel processo di cognizione, all’applicazione del principio della soccombenza.

Non può sfuggire, in ogni caso, la singolarità di associare al destinatario di un giudizio sfavorevole (soccombente) chi, per cause indipendenti dalla sua volontà e riconducibili all’inadempimento sofferto, si trovi nella situazione di non recuperare il costo dell’esercizio del proprio diritto. Non ha costrutto porre sulla stessa bilancia un giudizio di valore effettuato su comportamenti passati e la mera constatazione di un accidentale ostacolo al recupero di una spettanza. Eppure a tanto è giunta la Corte Suprema: in una delle sentenze a più spiccata vocazione nomofilattica sul tema si legge addirittura che “non può considerarsi contrario al diritto di difesa ed è per converso ragionevole rifiutare al creditore, perché spesa eccessiva e superflua, quella che finisca col restare già essa insoddisfatta all’esito dell’espropriazione intrapresa”.[17]Proprio così: il semplice esborso effettuato in ragione del sacrosanto recupero del proprio credito diventa “spesa eccessiva e superflua” sol perché il creditore è restato insoddisfatto.

4. Se si condividono i rilevi che precedono, riesce dunque confermata l’infondatezza dell’idea secondo la quale il creditore potrebbe recuperare le spese dell’espropriazione solo nei limiti di quanto prelevabile sul ricavato.

Vero è invece, come speriamo di aver dimostrato, che il diritto al rimborso delle spese costituisce un vero e proprio credito verso l’espropriato; credito del quale l’art. 95 c.p.c., per ragioni che potremmo dire di economia processuale, consente la soddisfazione all’interno del processo esecutivo, mediante collocazione sulla somma ricavata; ma che, ove non possa essere soddisfatto mediante collocazione sul ricavato, deve poter essere tutelato con i normali mezzi messi a adisposizione dell’ordinamento.

Oltre che dall’esigenza, più volte sottolineata, di far sì che il diritto del creditore sia soddisfatto nella sua integrità (come impone l’art. 24 Cost.), questa conclusione discende anche dalla necessità di evitare un’irragionevole disparità di trattamento con l’esecuzione in forma specifica, dove gli artt. 611 e 614 c.p.c., come già ricordato, consentono al creditore di ottenere la liquidazione delle spese dell’esecuzione con provvedimento del g.e. costituente titolo esecutivo.

Tale disparità di trattamento non potrebbe invero giustificarsi osservando che nell’esecuzione in forma specifica, mancando un ricavato, l’emanazione di un provvedimento di condanna in grado di costituire titolo per un’autonoma esecuzione rappresenta una soluzione obbligata; mentre nell’espropriazione forzata il credito alle spese, potendo trovare collocazione sul ricavato dalla vendita, non potrebbe essere soddisfatto al di fuori dell’esecuzione in corso. Evidente è invero l’errore, da cui un simile ragionamento sarebbe affetto: l’astratta possibilità di soddisfare il diritto al rimborso delle spese all’interno del processo esecutivo, mediante collocazione sul ricavato, non implica affatto che tale diritto possa essere soddisfatto soltantoall’interno del processo esecutivo e nei limiti in cui riesca, in concreto, a trovare collocazione sul ricavato. Vero è invece che anche nell’espropriazione forzata, così come nell’esecuzione in forma specifica, il creditore ha diritto al rimborso delle spese che abbia anticipato; la possibilità, evidentemente estranea all’esecuzione in forma specifica, di soddisfare il credito alle spese a carico del ricavato non può risolversi in una deminutiodi tutela quante volte, a causa della mancanza o dell’insufficienza di quest’ultimo, il creditore non riesca a conseguire all’interno del processo esecutivo l’integrale rimborso delle spese anticipate[18].

Neppure decisivo, al fine di limitare il diritto del creditore al rimborso delle spese a quanto prelevabile sul ricavato, appare infine la preoccupazione, avvertita in giurisprudenza[19],  secondo cui la tesi qui sostenuta potrebbe dare adito ad abusi da parte del creditore in mala fede (o, più spesso, del suo difensore), che intenda servirsi del processo esecutivo al solo scopo di lucrarne le spese, aggravando così ingiustificatamente la posizione del debitore. Invero, lo strumento per reprimere simili abusi non possa consistere in una indiscriminata negazione del diritto del creditore al rimborso delle spese[20], ma debba piuttosto essere ricercato nell’adozione di opportuni correttivi, quali potrebbero essere rappresentati, ad es., dall’applicazione della regola dettata dall’art. 92 c.p.c. sul potere del giudice di escludere la ripetizione delle spese eccessive o superflue sostenute dalla parte vincitrice[21]. Adattata all’ambiente del processo esecutivo, tale disposizione potrebbe forse giustificare l’esclusione del rimborso a fronte di iniziative avventate se non addirittura pretestuose (e in tal senso dunque “eccessive”), che avrebbero potuto essere evitate mediante l’impiego dell’ordinaria diligenza: si pensi ad es. all’intervento del creditore chirografario nell’espropriazione di un immobile gravato da plurime ipoteche e il cui valore di mercato risulti a malapena sufficiente a soddisfare i creditori ipotecari; o al pignoramento presso terzi eseguito senza avvalersi degli strumenti di ricerca telematica oggi previsti dall’art. 492-bisc.p.c., che si concluda con la dichiarazione negativa del terzo istituto di credito o (preteso) datore di lavoro, il quale affermi di non intrattenere alcun rapporto con il debitore espropriato.

5. Non resta, a questo punto, che domandarsi quali siano le modalità attraverso cui il creditore, che non abbia visto soddisfatto il proprio credito alle spese in sede di distribuzione del ricavato, possa tutelare tale credito al di fuori del processo esecutivo. Al riguardo, sembrano immaginabili tre diverse soluzioni.

a) La prima, e più lineare, consiste nel ritenere che il giudice dell’esecuzione possa emanare un provvedimento di condanna alle spese costituente titolo esecutivo, in applicazione analogica di quanto previsto dagli artt. 611 e 614 c.p.c. in tema di esecuzione forzata in forma specifica. Il titolo sarebbe direttamente spendibile in autonome azioni esecutive.

2) La seconda soluzione consiste invece nel ritenere che il creditore possa ottenere dal g.e. un provvedimento (non di condanna bensì) di mera liquidazione delle spese, con possibilità di far valere il relativo credito in occasione di una successiva espropriazione intrapresa per soddisfare il credito principale[22], secondo una logica non dissimile da quella in virtù della quale la giurisprudenza da tempo ammette l’autoliquidazione delle spese di precetto, salva la facoltà del debitore di proporre opposizione exart. 615 c.p.c.

3) La terza soluzione consiste infine nel ritenere che il creditore, ottenuta dal g.e. la liquidazione delle spese, possa far valere il relativo credito in un separato giudizio, eventualmente di tipo monitorio. Una siffatta soluzione non si lascia certo apprezzare sul piano dell’economia processuale, ma non costringe tuttavia ad ammettere una deroga al principio, desumibile dall’art. 91 c.p.c., secondo cui la competenza a pronunciarsi sulle spese è riservata al giudice del processo in corso. Quella competenza è infatti rispettata dalla intervenuta liquidazione che proviene proprio dal giudice del processo a cui le spese afferiscono: oggetto della cognizione del secondo giudice non sarebbe infatti il tema in sé delle spese, poiché ad esso è chiesto solo la formalizzazione in condanna esecutiva di un diritto documentalmente provato.[23]

* Sintesi delle Relazioni tenute dagli autori il 30 maggio 2018 presso la Corte di cassazione nell’ambito di Dialogòi, La liquidazione delle spese nel processo esecutivo e l’ammissibilità della tutela autonoma del relativo credito(a proposito del «Progetto esecuzioni» avviato dalla Terza sezione).

[1]Redenti, Struttura del procedimento esecutivo per espropriazione e problemi di spese(1944), in Id., Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secolo, Milano, 1962, I, spec. 257 ss., 273 s.

[2]V. ancora Redenti, Op. cit., 257, 259.

[3]Redenti, Op. cit., 274

[4]In questi termini, Grasso, Della responsabilità delle parti, in Commentario del codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, I, 2, Torino, 1973, 1024.

[5]Cfr. ad es., Cass. 29 maggio 2003, n. 8634, secondo cui “in virtù della espressa previsione di cui all’art. 95 c.p.c. […] il recupero delle spese sostenute dai creditori può trovare realizzazione solo in caso di utile partecipazione di costoro alla distribuzione, all’esito di una risultata fruttuosa esecuzione, che abbia cioè consentito la realizzazione di una massa attiva da distribuire», sicché deve ritenersi precluso al giudice dell’esecuzione «emettere una pronuncia di condanna costituente titolo esecutivo nei confronti del soggetto che ha subito l’esecuzione, potendo egli in tale ipotesi, ai sensi dell’art. 510 c.p.c., solamente determinare l’importo spettante ai creditori per capitale, interessi e spese, in vista dell’emissione di una successiva pronunzia (non già di condanna bensì) di distribuzione e assegnazione – interamente o parzialmente satisfattiva – secondo la consistenza della massa attiva ricavata dall’espropriazione”. V. anche, con particolare riguardo all’ipotesi di espropriazione presso terzi conclusasi con dichiarazione negativa del terzo non seguita dall’istanza di accertamento del credito pignorato, Cass. 17 luglio 2009, n. 16711; Cass. 9 novembre 2007, n. 23408, in Riv. es. forz., 2007, 762; Cass. 15 dicembre 2003, n. 19184, in Foro it., 2004, I, 1122, con nota di Tombari Fabbrini;Cass. 4 aprile 2003, n. 5325, in Riv. es. forz., 2005, 351, con nota di De Santis di Nicola; Cass. 24 gennaio 2003, n. 1109; Cass. 12 maggio 1999, n. 4695.

[6]La disposizione rinviene il suo fondamento nell’esigenza di garantire al creditore una piena soddisfazione del proprio credito e che, non può, con tutta evidenza, essere disattesa allorquando, non verificandosi l’adempimento spontaneo, il creditore sia costretto a ricorrere all’esecuzione forzata per soddisfare il suo diritto. L’analogia tra le due situazioni è sottolineata con grande efficacia da Chiovenda, La condanna nelle spese giudiziali(1901), rist., Napoli, 2001, 178: «Non tanto un vantaggio, quanto il rimedio d’un male è l’attuazione giudiziale dei diritti: rimedio costoso, che non deve diminuire i diritti, come le spese del pagamento sono sostenute da chi paga e non dal creditore».

[7]Cfr. ad es. Corte cost. 24 luglio 1998, n. 321, in Foro it., 1998, I, 3048; Corte cost. 6 dicembre 2002, n. 522, in Foro it., 2003, I, 1650.

[8]Cfr. Corte cost. 31 dicembre 1986, n. 303, in Foro it., 1987, I, 671, con nota di Proto Pisani; inRiv. dir. proc., 1987, 173, con nota di Tarzia;inNuove leggi civ. comm., 1987, 137, con nota di Consolo.

[9]Così, con grande chiarezza, Grasso, Della responsabilità delle parti, cit., 1025.

[10]In modo analogo, Gualandi, Spese e danni nel processo civile, Milano, 1962, 199.

[11]Nel lavoro di Redenti v’è una spia a favore della lettura dell’art. 95 quale norma processuale – cioè quale regola dei comportamenti dei soggetti dell’espropriazione, muta invece sul resto – in queste parole: “In realtà, ciò che il codice intende regolare in quella «congiuntura», è sempre e soltanto il reparto, ad espropriazione già avvenuta, senza preoccuparsi di altri effetti, che possano o non possano manifestarsi fuori di lì. Non c’è da formalizzarsi pertanto del fatto, che per dar un nome uniforme e non inconsueto al quidda inserirsi volta per volta nella serie delle collocazioni, abbia potuto adottare una espressione («credito»), che per quel caso, e per certi suoi effetti, riesce, secondo me, impropria”. Si, il codice vuole regolare il riparto ma questo non esclude il credito, che non può dipendere dal riparto.

[12]Per analogo rilievo cfr. Grasso, Della responsabilità delle parti, cit., 1025; Gualandi, Spese e danni, cit., 201.L’elemento letterale è invece ovviamente svalutato da Redenti,Struttura del procedimento esecutivo, cit., 273.

[13]Non essendo all’evidenza neppure concepibile, con riguardo all’adempimento spontaneo, un “diritto di prelevamento” sul ricavato.

[14]Non vi è dubbio infatti che nell’ipotesi contemplata dal 1° comma dell’art. 494 le somme sono versate all’ufficiale giudiziario a titolo di pagamento e non (come invece nel caso del secondo comma e in quello dell’art. 495) come oggetto di pignoramento. Anche in tale ipotesi, dunque, come in quella disciplinata dall’art. 1196 c.c., non di “diritto a prelevare” si tratta, ma di vero e proprio credito verso il debitore.

L’importanza sistematica dell’art. 494 c.p.c. è colta da Cass. 3985/2003 e 10129/2003, citt., secondo cui tale disposizione costituisce “sicura dimostrazione” del fatto che “dal titolo esecutivo discende anche il diritto al rimborso delle spese sopportate per richiedere al debitore l’adempimento”.

[15]I sostenitori dell’opinione tradizionale sono invece costretti ad ammettere che il diritto alla rifusione delle spese assuma, del tutto irragionevolmente, una diversa natura a seconda del tipo di esecuzione di cu trattasi: così ad es. Denti, L’esecuzione forzata in forma specifica, Milano, 1953, 100 ss.; Bonsignori, L’esecuzione forzata, Torino, 1996, 380.

[16]In questa prospettiva, e al netto dell’equivoco richiamo al concetto di soccombenza (che non pare de plano estensibile al processo esecutivo), si mostrano condivisibili i rilevi di Scarselli,Le spese giudiziali, cit., 131: “Non è che il debitore nel processo esecutivo non possa ritenersi soccombente, perché anzi in esso la sua soccombenza è ancora maggiore, ed è già tutta indiscutibilmente contenuta nel titolo esecutivo”.

[17]Cass. n. 3985/2003 (pres. Carbone, est. Vittoria), cit.

[18]Diremmo anzi che proprio gli artt. 611 e 614 c.p.c., nel prevedere la pronuncia di un provvedimento di condanna esecutivo a tutela del credito alle spese in un contesto nel quale per definizione non può darsi collocazione sul ricavato, dimostrano che analoga tutela deve essere offerta al creditore nell’espropriazione forzata qualora, in concreto, il ricavato manchi o sia insufficiente.

[19]Ove si afferma che “il creditore non ha il diritto di aggravare, senza suo vantaggio, la posizione del debitore” (Cass. 24 gennaio 2003, n. 1109, cit.; Cass. 4 aprile 2003, n. 5325), o si sottolinea il rischio che “il processo [esecutivo] possa finire con l’essere utilizzato per un fine diverso da quello suo proprio” (Cass.18 marzo 2003, n. 3985; Cass. 25 marzo 2003, n. 10129, cit., entrambe rese in fattispecie nelle quali ad agire era stato il difensore antistatario, il cui credito per onorari non era stato interamente soddisfatto in sede di assegnazione del credito pignorato).

[20]In tal senso, appare del resto significativa la vicenda della l. 10 maggio 1976, n. 358, che, muovendo da analogo timore di un possibile uso distorto dello strumento processuale, aveva inteso escludere il diritto del creditore a ottenere la liquidazione delle spese nel decreto ingiuntivo «emesso sulla base di titoli che hanno già efficacia esecutiva secondo le vigenti disposizioni» (così l’art. 641, ult comma, c.p.c. nel testo introdotto dalla l. 358/76). Com’è noto, la disposizione fu tuttavia dichiarata costituzionalmente illegittima, per contrasto con l’art. 24 Cost., da Corte cost. 31 dicembre 1986, n. 303 (cit. retro, in nota 7), proprio perché finiva per privare il creditore di quel «naturale complemento» della tutela giursdizionale costituito dalla condanna alle spese.

[21]Per un accenno al potere del g.e. di escludere, in sede di riparto, il rimborso delle spese superflue sostenute dal creditore procedente, v. Grasso,Della responsabilità delle parti, cit., 1027 s.

[22]Per uno spunto in tale senso, se ben si comprende, Satta,Commentarioal codice di procedura civile, I, Milano, 1959, 319; Bongiorno, voceSpese giudiziali, in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993, 5.

[23]Il problema si porrebbe invece per l’ipotesi di mancata liquidazione delle spese da parte del g.e. Qui la pronuncia del secondo giudice avrebbe ad oggetto effettivamente un problema di spese di procedura e ci si può domandare fino a che punto esso possa spingersi la sua cognizione. Il tema è affrontato da una risalente sentenza di legittimità Cass. n. 5310/1977 (pres: Scribano, est: Schermi) che sembra considerare ammissibile un autonomo credito per le spese d’espropriazione, anticipate dal creditore procedente exart. 90 c.p.c., ma ne subordina la nascita non già al compimento dei singoli atti esecutivi, “bensì nel momento in cui viene emessa l’ordinanza di distribuzione, con la quale il giudice dell’esecuzione accerta e liquida le spese anticipate dal creditore e destina al soddisfacimento del relativo credito, con privilegio (artt. 2755, 2770 cod civ),una parte della somma ricavata”.  Ne conseguirebbe che, “qualora il giudice ometta per errore di liquidare le spese anticipate dal creditore limitandosi ad attribuirgli una somma in soddisfacimento del credito risultante dal titolo esecutivo e questi non produca opposizione ex art. 617 c.p.c., il pagamento effettuato dal debitore non può che essere imputato al credito risultante dal titolo esecutivo, e non gia al credito per le spese processuali anticipate, che ancora non è sorto”.

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