Contraddittorio negato e dottrina giudiziaria in una recente pronuncia “nomofilattica” della Suprema Corte in materia di spedizione in forma esecutiva

Di Marco Farina -

Cass. 12 febbraio 2019, n. 3967

 1. Nel caso di specie, a quanto è dato capire dalla motivazione della sentenza qui analizzata, nella sua originaria opposizione, la debitrice esecutata aveva lamentato, prima di tutto, la mancata apposizione della formula sull’atto pubblico azionato come titolo esecutivo e, poi, l’inesistenza del diritto di credito “incorporato” nel titolo (in casu, del diritto al pagamento del prezzo di una compravendita) in ragione di una eccezione di inadempimento fondata sulla dedotta esistenza di vizi del bene che si assumevano tempestivamente denunziati. Il giudice di primo grado riteneva fondata la prima censura, dichiarando di assorbire la ragione di contestazione di merito. Proposto appello avverso tale decisione, la Corte territoriale ha riformato la decisione di primo grado ritenendo che la contestazione relativa alla nullità formale del titolo per mancata apposizione sullo stesso della formula esecutiva, in quanto costituente ragione di opposizione agli atti esecutivi, doveva dirsi sanata per raggiungimento dello scopo dimostrata proprio dalla stessa proposizione della opposizione (avvenuta anche per ragioni di stretto merito). Quanto alla ragione di contestazione di merito, la Corte territoriale la riteneva infondata e, quindi, da respingere. Proposto ricorso per cassazione avverso la duplice statuizione di rigetto riservata alle proprie contestazioni nel provvedimento della Corte territoriale, la Cassazione si interroga, innanzi tutto, sulla possibilità di procedere ad una immediata pronuncia di cassazione senza rinvio ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 382 c.p.c. in quanto la decisione impugnata sarebbe stata pronunciata, principalmente e pregiudizialmente, su materia sottratta all’ordinario regime di appellabilità delle sentenze di primo grado.

2. È innanzi tutto a tale fine che la Corte provvede a qualificare espressamente il vizio consistente nella mancata apposizione della formula sull’atto azionato come titolo esecutivo, ossia per verificare se, trattandosi di ragione di contestazione formale da far valere come opposizione agli atti esecutivi, la sentenza di appello abbia, allora, riformato una sentenza non appellabile (giusta la previsione di non impugnabilità, oggi più correttamente non appellabilità, di cui all’art. 618 c.p.c.) con conseguente possibilità, appunto, di una cassazione senza rinvio in quanto la “causa non poteva essere proposta” (o se, invece, trattandosi di ragione di contestazione inerente la esistenza stessa del diritto di procedere ad esecuzione forzata, l’appello poteva dirsi ammissibile).

Così posta, però, la questione suscita qualche (non lieve) perplessità.

Nel caso di specie, come visto, la Corte d’appello aveva espressamente qualificato la contestazione sollevata dalla debitrice quale ragione di opposizione agli atti esecutivi atteso che, come visto, la stessa Corte territoriale aveva provveduto a riformare la sentenza di primo grado (che quella contestazione aveva, invece, integralmente accolto) ritenendo, secondo quanto risulta dalla decisione qui analizzata, che la mancata apposizione della formula esecutiva costituisse un vizio di nullità formale del titolo esecutivo in senso documentale: un vizio sanato, tuttavia, per raggiungimento dello scopo ai sensi del terzo comma dell’art. 156 c.p.c. Né dall’esame dei motivi di ricorso così come riassunti nella motivazione della sentenza pare risultare che detta qualificazione fosse stata messa in dubbio dalla ricorrente che, al contrario, auspicava la cassazione della pronuncia di rigetto emessa dalla Corte territoriale sulla base della dedotta impossibilità di ritenere sanata per raggiungimento dello scopo la nullità derivante dalla omessa spedizione del titolo in forma esecutiva.

In ragione di ciò, al fine di poter procedere con la cassazione senza rinvio della sentenza di appello ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 382 c.p.c. non era, quindi, necessario accertare la natura del vizio consistente nella mancata spedizione in forma esecutiva in quanto, al contrario, era innanzi tutto decisivo verificare, se possibile, se la oramai “incontestata” qualificazione del vizio in termini di ragione di opposizione agli atti esecutivi fosse stata compiuta anche dal giudice di primo grado; perché se quest’ultimo, come pure astrattamente possibile, avesse ritenuto che la spedizione in forma esecutiva dovesse qualificarsi come condizione di efficacia dell’atto quale titolo esecutivo (con conseguente fondatezza di una opposizione all’esecuzione), ciò avrebbe senz’altro reso proponibile l’appello.

A tal proposito, in effetti, la Corte si pone questo problema rilevando che non potrebbe invocarsi “a giustificazione dello strumento impiegato dall’opponente per impugnare la decisione di primo grado, il principio dell’apparenza, in ragione del quale, quando la sentenza da impugnare contiene una esplicita qualificazione dell’azione è a questa che occorre far riferimento, indipendentemente dalla sua esattezza, per l’individuazione del mezzo di impugnazione […] perché non risulta, né è stato dedotto, che il Tribunale avesse espressamente qualificato l’opposizione come proposta ex art. 615 cod. proc. civ. Al contrario, la stessa Corte d’Appello evidenzia la doppia natura dell’opposizione proposta […] e chiarisce che il «Tribunale ha accolto l’opposizione agli atti esecutivi»”.

Tale modo di argomentare e di procedere della Corte si espone, tuttavia, ai seguenti rilievi.

In primo luogo, è interessante notare che la Corte individui l’opponente (ovverosia la ricorrente in cassazione, debitrice esecutata) quale soggetto cui avrebbe dovuto giovare, in casu, il principio dell’apparenza; non si avvede, però, la Corte che nel caso di specie chi aveva interesse ad invocare “a giustificazione dello strumento impiegato” il principio dell’apparenza era, esattamente al contrario, il controricorrente in cassazione (parte opposta, creditore procedente) che aveva proposto con successo appello contro la sentenza del Tribunale con cui era stata, invece, originariamente accolta la contestazione relativa alla mancata spedizione del titolo in forma esecutiva.

La “svista” è, a nostro modo di vedere, significativa. Ed infatti, qualora vi fosse stata nei due precedenti gradi di merito una duplice soccombenza da parte della opponente-debitrice esecutata (con doppio rigetto della opposizione, sia in primo che in secondo grado)[1], il rilievo ufficioso dell’inammissibilità dell’appello con conseguente cassazione senza rinvio della sentenza impugnata (e passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, dello stesso segno di quella cassata però) avrebbe comportato, in definitiva, una situazione in cui il ricorrente sarebbe uscito, sostanzialmente, sconfitto dal giudizio di cassazione perché per effetto della pronuncia di cassazione senza rinvio non sarebbe mutata la sua situazione di soccombenza.

Al contrario, nel caso di specie il rilievo dell’inammissibilità dell’appello con conseguente cassazione senza rinvio della sentenza impugnata (e passaggio in giudicato della sentenza di primo, di segno diverso rispetto a quella cassata però) ha finito con il comportare una evidentissima situazione di totale (ed inaspettata[2]) vittoria in capo al ricorrente che, pur non avendo visto esaminate le sue censure (che, anzi, sono state ritenute infondate dalla Corte allorché ha proceduto alla enunciazione del principio nell’interesse della legge), ha visto sostanzialmente accolto il suo ricorso perché – per effetto della pronuncia della cassazione senza rinvio – la sua precedente situazione di soccombenza si è trasformata in un integrale e definitivo accoglimento della sua opposizione.

Tale ultima differente situazione che ricorreva nel caso di specie – probabilmente non integralmente percepita dalla Corte[3] o, comunque, a torto sottovalutata – avrebbe dovuto a nostro avviso imporre alla Corte di sottoporre al contraddittorio delle parti tale questione ai sensi dell’art. 384, terzo comma, c.p.c.

Si trattava, infatti, di una questione che, pur a volerla ritenere ancora validamente rilevabile di ufficio dalla Corte (v. infra), richiedeva che si prendesse posizione su altra e precedente questione (non di puro diritto) relativa, come detto, al se potesse in qualche modo dirsi stabilizzata una eventualmente diversa qualificazione dell’azione (come opposizione all’esecuzione, anziché come opposizione agli atti esecutivi) da parte del giudice di primo grado e rispetto alla quale il contributo dialettico delle parti era di decisiva importanza.

Lo evidenzia, paradossalmente, la stessa Corte allorché – per giustificare la conclusione circa l’impossibilità che operasse in casu il principio dell’apparenza – rileva non essere mai stato dedotto alcunché (dalle parti) in ordine alla qualificazione eventualmente data dal primo giudice all’azione da lui decisa con la sentenza impugnata con l’appello. Come detto, però, l’unico soggetto che aveva, eventualmente, interesse a trattare e rilevare la questione era il controricorrente (già nel grado di merito appellante) proprio per evitare quella pronuncia di cassazione senza rinvio della sentenza di appello che lo aveva visto vittorioso per effetto del rigetto della opposizione proposta dal debitore ed accolta in primo grado; poiché, però, il controricorrente si era (del tutto legittimamente e comprensibilmente) limitato a difendersi rispetto ad un ricorso in cui non era stato proposto alcun motivo riguardante tale questione relativa alla stessa (in)ammissibilità dell’appello da lui proposto con successo, egli non aveva alcun interesse a dedurre alcunché nel controricorso, nella memoria ed in sede di discussione orale. Né può pensarsi che il resistente avesse l’onere di porsi ed affrontare tale questione pur a fronte dell’assoluto silenzio del ricorso principale e difendersi rispetto ad essa, diciamo così, in via massimamente anticipata e preventiva, atteso che si tratterebbe di imporre su di esso un onere difensivo davvero inesigibile anche a voler largamente intendere i doveri di precauzione, prudenza e completezza dell’attività difensiva in cassazione rispetto a questioni rilevabili di ufficio. L’unica occasione, insomma, in cui vi sarebbe stata utile e concreta possibilità per dedurre sulla questione era, insomma, proprio e solo quella delle memorie che le parti possono depositare ai sensi del terzo comma dell’art. 384 c.p.c. allorché la Corte ritiene di porre a fondamento della propria decisione una questione rilevata d’ufficio.

Casi come questi dimostrano in modo inequivocabile quanto sia inaccettabile e contraria alla fondamentale esigenza di rispetto del principio del contraddittorio la tesi della nostra Suprema Corte che vuole confinato l’istituto della riserva di decisione di cui all’art. 384, terzo comma, c.p.c. ai soli (e limitatissimi) casi in cui la questione rilevata di ufficio riguardi la decisione di merito della controversia che la Corte può rendere ai sensi dell’art. 384, secondo comma, c.p.c.; allorché la questione rilevata d’ufficio idonea a condurre ad una cassazione senza rinvio della decisione impugnata comporti il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado di segno diverso rispetto a quella impugnata (così risolvendosi tale pronuncia di cassazione in una vittoria del ricorrente e, in definitiva, in un accoglimento del suo ricorso per un motivo non proposto, eppure proponibile) non si comprende, infatti, come sia possibile ritenere conforme al principio di parità delle armi una situazione in cui il controricorrente non ha alcuna possibilità di formulare osservazioni per poter conservare la vittoria conseguita con la sentenza impugnata se sulla questione il ricorrente rimane colpevolmente silente (perché pur potendo, non propone un motivo deducente tale questione) ed essa è invece rilevata d’ufficio dalla Corte per farne conseguire un risultato eguale a quello che sarebbe conseguito se la questione fosse stata oggetto di una censura sollevata nel ricorso principale.

Peraltro, al di là della sicura censurabilità di questo ingiustamente ed incautamente “solitario” modo di procedere della Corte[4], può probabilmente sollevarsi qualche dubbio circa la stessa sussistenza, nella specie, del potere della Corte di rilevare ufficiosamente la questione relativa alla improponibilità dell’appello ai fini di una cassazione senza rinvio ex art. 382, ultimo comma, c.p.c. e di ritenerla fondata.

Punto di partenza di queste ulteriori riflessioni è costituito dal più che consolidato orientamento dei giudici di legittimità in virtù del quale l’identificazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale deve essere fatta in base al principio dell’apparenza, e cioè con riferimento esclusivo alla qualificazione dell’azione proposta effettuata dal giudice a quo, sia essa corretta o meno, ed a prescindere dalla qualificazione che ne abbiano dato le parti; tuttavia, si aggiunge, se si ritiene che il potere di qualificazione non sia stato esercitato dal giudice a quo, esso può e deve essere esercitato (anche d’ufficio) dal giudice ad quem non solo ai fini del merito, ma altresì dell’ammissibilità dell’impugnazione.

Ora, nel caso di specie, lo si è visto in precedenza, la Corte ritiene che non essendovi stata alcuna espressa qualificazione da parte del giudice di primo grado, sarebbe spettato innanzi tutto al giudice di appello verificare l’ammissibilità dell’impugnazione previa sua autonoma qualificazione dell’azione di modo che, in mancanza di questa, non può che spettare alla Cassazione il potere di qualificare il vizio al fine di verificare l’ammissibilità dell’appello in funzione di una pronuncia di cassazione senza rinvio ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 382 c.p.c..

A nostro modo di vedere, però, il principio evocato dalla terza sezione – per ritenere non solo ammissibile ma anche fondata la questione rilevata d’ufficio circa l’inammissibilità dell’appello in quanto proposto avverso una sentenza che aveva deciso in primo grado su di una opposizione agli atti – si sarebbe dovuto confrontare con il principio (anch’esso di sovente applicato con inusitata larghezza e generosità dalla nostra Suprema Corte) del giudicato implicito. Tentiamo di spiegarci meglio.

Si parta dal presupposto per cui il giudice di primo grado non abbia qualificato espressamente la natura della contestazione; si ammetta, ora, l’applicazione da parte del giudice di appello del principio sopra riportato per il caso di individuazione del giusto mezzo di impugnazione nell’ipotesi in cui non vi sia stata da parte del giudice a quo una qualificazione espressa che, ancorché erronea, vincoli il giudice ad quem ad occuparsi del merito della impugnazione; ebbene, nella decisione della Corte d’Appello che, espressamente qualificato il vizio quale ragione di contestazione deducibile mediante opposizione agli atti, decida comunque nel merito dell’impugnazione (anziché, come sarebbe stato doveroso al lume del chiaro disposto dell’art. 618 c.p.c., dichiararla inammissibile): tutto ciò considerato, non è, allora, forse ravvisabile proprio l’adempimento di questo preliminare compito che la Corte vuole, in prima battuta, assegnato al giudice direttamente investito dell’impugnazione avverso un provvedimento la cui natura sia dubbia ?

Nel decidere il merito di un appello proposto contro una sentenza che la stessa Corte d’appello ritiene aver deciso una questione deducibile con l’opposizione agli atti esecutivi può, insomma, vedersi – prima ancora che una manifesta violazione dell’art. 618 c.p.c. (che, in quanto tale, la Cassazione avrebbe potuto e dovuto allora riscontrare senza interrogarsi, in mancanza di impugnazione, sul se tale qualificazione del vizio fosse o meno corretta) – un giudizio implicito, ma tutto sommato inequivocabile, sulla stessa proponibilità dell’appello in dipendenza della qualificazione operata dal primo giudice circa la natura del vizio quale ragione di contestazione deducibile con l’opposizione all’esecuzione.

Allorché infatti la Suprema Corte evoca il principio sopra riportato con riferimento al potere del giudice dell’impugnazione di qualificare autonomamente l’azione in mancanza di espressa qualificazione operata dal giudice a quo intende anche riferirsi proprio ai casi in cui il giudice dell’impugnazione, nell’adempiere tale dovere, proceda ad interpretare la sentenza impugnata al fine di verificare se la stessa abbia o meno voluto accogliere una censura ritenuta (ancorché erroneamente) siccome deducibile con l’opposizione all’esecuzione, anziché con l’opposizione agli atti.

Le volte in cui il giudice di appello si trovi di fronte ad una sentenza che non qualifichi in modo espresso il vizio fatto valere dall’opponente (se attinente al diritto di procedere ad esecuzione forzata o, invece, al modo in cui l’esecuzione debba svolgersi), questi potrà, dunque, validamente decidere nel merito dell’impugnazione ancorché ritenga di dover qualificare il vizio quale nullità formale deducibile con l’opposizione agli atti. Ciò, crediamo, potrà avvenire nei casi in cui il giudice di appello, pur in mancanza di una espressa qualificazione in tal senso emergente dal testo della sentenza di primo grado, ritenga comunque che in realtà il primo giudice, anche senza averlo detto expressis verbis, ha comunque ritenuto di poter accogliere una opposizione all’esecuzione.

Aderendo a tale ricostruzione, si tratterebbe allora di intravedere nella decisione di puro merito sull’appello un implicito accertamento – non tanto sulla ammissibilità in sé dell’appello – quanto e prima ancora sulla esistenza di una qualificazione (ancorché non espressa ma inequivoca) data dal giudice di primo grado alla propria sentenza ed idonea come tale a vincolare il giudice dell’impugnazione; e di fronte a tale accertamento implicito non vi sarebbe, allora, più spazio per un  rilievo officioso della improponibilità dell’appello da parte della cassazione in funzione di una cassazione senza rinvio ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 382 c.p.c.[5].

3. Venendo ora alla questione relativa alla qualificazione del vizio consistente nella mancata spedizione del titolo in forma esecutiva, nella sentenza si afferma di voler dare continuità all’orientamento per cui, in buona sostanza, la apposizione della formula esecutiva attiene ai requisiti di regolarità formale del titolo esecutivo in senso documentale e non costituisce, al contrario, elemento essenziale per il dispiegarsi di un’efficacia esecutiva che è già interna al titolo; con la conseguenza, a tutti nota, per cui qualora si contesti, puramente e semplicemente, la mancanza della formula esecutiva sul titolo notificato ai sensi dell’art. 479 c.p.c., il rimedio esperibile è l’opposizione agli atti, mentre nel caso in cui, seppur attraverso una (tecnicamente non corretta) denunzia dell’errata apposizione della formula, si contesti l’esistenza stessa del titolo esecutivo in senso sostanziale (vale a dire, si deduca il mancato perfezionamento della fattispecie da cui origina il “diritto” di procedere ad esecuzione forzata) allora il rimedio esperibile è, come ovvio, l’opposizione all’esecuzione[6].

Si tratta, all’evidenza, di orientamento saldissimo e assolutamente condivisibile alla luce della osservazione per cui “la spedizione in forma esecutiva non ha alcuna incidenza sul diritto di procedere ad esecuzione forzata. Se un atto ha efficacia esecutiva, la mantiene anche se il titolo esecutivo in senso documentale manca della formula esecutiva. Il diritto a procedere ad esecuzione forzata sussiste ugualmente, anche se è malamente esercitato (e quindi sarà fondata un’opposizione agli atti esecutivi). Se, viceversa, ad un atto che non è titolo esecutivo viene per errore apposta la formula esecutiva, il creditore non acquista per ciò solo il diritto di procedere all’esecuzione forzata (e quindi sarà fondata un’opposizione all’esecuzione)”[7].

Nulla di nuovo, quindi, potrebbe dirsi, se non fosse che la terza sezione – assecondando un non ben controllato impeto di far dottrina – ritiene di dover meglio individuare e chiarire, sulla base della premessa per cui il vizio della mancata apposizione della formula esecutiva attiene alla sola regolarità formale del titolo, quale sia lo scopo effettivo della spedizione in forma esecutiva di cui all’art. 475 c.p.c.

A tal riguardo, la terza sezione ritiene di preferire alla tesi per cui la spedizione in forma esecutiva altro non sia che un’affermazione esteriore e solenne di un’efficacia che è già inerente al titolo esecutivo in sé considerato quella per cui l’adempimento formale questione varrebbe a suggellare la rilevanza dell’atto come idoneo a sostenere l’azione esecutiva nel senso che il diritto di procedere ad esecuzione forzata sarebbe soggetto ad una condicio iuris impropria – l’apposizione della formula – il cui avveramento soltanto ne consente l’esercizio.

Così facendo, però, i giudici di legittimità non si avvedono che la loro ricostruzione circa la natura e la funzione della spedizione in forma esecutiva si pone in manifesto ed aperto contrasto con la tesi poco prima riaffermata per cui la mancanza della formula esecutiva configura una mera irregolarità formale che, proprio in quanto non mette in dubbio l’esistenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata, è deducibile esclusivamente mediante l’opposizione agli atti esecutivi.

La tesi che la terza sezione ritiene di preferire è, infatti, quella prospettata da Edoardo Grasso[8] il quale aveva appunto sostenuto che la spedizione in forma esecutiva costituisse un requisito essenziale per la produzione degli effetti della fattispecie da cui origina il diritto di procedere ad esecuzione forzata, di modo che “prima che sia apposta la formula esecutiva il diritto di procedere ad esecuzione forzata è soggetto ad una condizione impropria (condicio iuris) il cui avveramento soltanto ne consente l’esercizio”. Per Edoardo Grasso “il controllo sulla “perfezione formale” del titolo (art. 152 disp. att. c.p.c.) […] riguarda dunque la stessa rilevanza dell’atto, appunto come titolo esecutivo […] Se il titolo è costituito da un atto giudiziale il controllo implica : a) un giudizio sul contenuto del provvedimento giudiziale, dovendone il cancelliere individuare l’attitudine a realizzare un’esecuzione, sulla esigibilità del diritto e, trattandosi di credito di somme di denaro  o di cose determinate secondo il genere, sulla sussistenza del requisito della liquidità; b) un giudizio sulla presenza di una norma che conferisca la qualità di titolo esecutivo al provvedimento giudiziale diverso dalla sentenza […]. Alla spedizione non può pertanto provvedersi se non siano provati l’avveramento della condizione sospensiva, l’esecuzione della controprestazione, l’avvenuta scelta nell’obbligazione alternativa”.

Come è agevole notare, dunque, la terza sezione, per individuare quale sia la natura e la funzione della spedizione in forma esecutiva, si rifà, quasi letteralmente, al pensiero di un autore che, però, coerentemente con le premesse da cui muoveva (circa il fatto che la spedizione consente all’atto pubblico o al provvedimento giurisdizionale di valere come titolo esecutivo), finiva con l’affermare che “la rivalutazione della formula esecutiva, quale elemento di efficacia del titolo, non ha soltanto un valore teorico. La concezione riduttiva del “controllo formale”, accreditata dalla dottrina, sottende il fermo indirizzo giurisprudenziale per il quale la carenza della formula non è motivo di opposizione all’esecuzione ma può semmai legittimare un’opposizione agli atti esecutivi. È difficile intendere come la mancanza di una condizione di efficacia dell’atto processuale possa essere tratta alla stregua di una irregolarità formale”.

Insomma, per Edoardo Grasso – del cui pensiero vi è più di un cenno ed un riferimento nella pronuncia della Corte qui analizzata – la spedizione in forma esecutiva è condizione di efficacia dell’atto quale titolo esecutivo cosicché se essa manca l’atto, appunto, non vale come titolo per l’esecuzione forzata e sarà quindi fondata una opposizione all’esecuzione con l’ulteriore, necessitata, conseguenza per cui le verifiche implicate dal rilascio della copia in forma esecutiva ai sensi dell’art. 153 disp. att. c.p.c. non possono che riguardare tutti gli elementi (costitutivi, estintivi, modificativi o impeditivi) della fattispecie da cui origina, come effetto, il diritto (processuale) di procedere ad esecuzione forzata[9].

Allorché, dunque, la terza sezione, ritiene di non poter condividere la tesi della irrilevanza della spedizione in forma esecutiva affinché un atto possa valere come titolo esecutivo (dominante in dottrina e, per di più, fatta propria da numerose pronunce della stessa Suprema Corte che, infatti, proprio su di essa viene a fondare il principio di diritto che confina nell’angusto spazio dei motivi di opposizione agli atti la contestazione circa la mancata apposizione della formula esecutiva) e mostra, invece, di preferire la tesi per cui, esattamente al contrario la spedizione è considerata una delle condizioni che devono verificarsi affinché possa fondatamente esercitarsi l’azione esecutiva, essa finisce allora col giustificare la sua conclusione (di adesione all’orientamento circa la riconducibilità del vizio ad una questione di nullità formale del titolo esecutivo in senso documentale) sulla base di una motivazione in iure manifestamente incompatibile.

Ed infatti, se il vizio della mancata spedizione del titolo in forma esecutiva attiene, come rilevato dalla terza sezione, alla regolarità formale del titolo e la sua deduzione costituisce materia di opposizione agli atti esecutivi, riesce francamente difficile comprendere come possa, poi, sostenersi di ritenere preferibile la tesi per cui il diritto di procedere ad esecuzione forzata sarebbe soggetto ad una condicio iuris impropria – l’apposizione della formula – il cui avveramento soltanto ne consentirebbe l’esercizio. Delle due l’una: se l’apposizione della formula esecutiva è una condizione dell’azione esecutiva, la sua (radicale) mancanza determina l’inesistenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata con conseguente deducibilità del vizio nelle forme dell’opposizione all’esecuzione; se, al contrario e come pare assolutamente corretto fare, si ritiene che la spedizione in forma esecutiva consiste in un’affermazione esteriore e solenne d’una efficacia esecutiva che già è inerente al titolo esecutivo in sé considerato, allora la sua mancanza – non incidendo sul diritto di procedere ad esecuzione forzata, che può esistere a prescindere dal fatto che al titolo sia stata apposta la formula esecutiva – dovrà essere dedotta con la opposizione agli atti esecutivi in quanto consistente in un vizio attinente la (ir)regolarità formale del titolo esecutivo in senso documentale.

La terza sezione, come detto, non si avvede di tale contraddizione e, per di più, ne amplia la portata allorché, riprendendo quasi alla lettera (come si diceva) le parole di Edoardo Grasso, procede alla elencazione dei controlli che il cancelliere o il pubblico ufficiale che ha ricevuto l’atto dovrebbero effettuare al momento del rilascio della copia in forma esecutiva.

Non si avvede la Corte che un ampliamento così vasto ed ingombrante delle verifiche implicate nella spedizione in forma esecutiva, oltre ad essere contrario alla chiara lettera della legge e smentito dalla precedente uniforme interpretazione giurisprudenziale (l’art. 153 disp. att. c.p.c. è chiarissimo nel prevedere “un esame puramente formale della completezza del provvedimento, senza sindacarne il contenuto o l’efficacia sostanziale, perché una tale indagine darebbe luogo ad insuperabili incertezze”; così la relazione ministeriale al codice del 1940 al n. 327) non può che costituire conseguenza della premessa (contraria a quella cui dovrebbe accedersi se si volesse davvero continuare a prestare convinta adesione all’orientamento che qualifica la mancanza di spedizione alla stregua di un vizio di nullità formale del titolo esecutivo documentale) per cui, come detto, la spedizione in forma esecutiva costituisce condizione essenziale affinché l’atto possa valere come titolo esecutivo di modo che, una volta rilasciata la copia esecutiva, deve dirsi necessariamente verificata, in relazione a ciascuno degli elementi (positivi o negativi) rilevanti, la concreta idoneità dell’atto a sorreggere l’esecuzione.

Quando, nella sentenza, si afferma che la spedizione in forma esecutiva dovrebbe essere rilasciata, infatti, solo a fronte di una verifica da parte del cancelliere e/o del pubblico ufficiale che ha ricevuto l’atto circa (a) l’esistenza di una norma di legge che conferisca all’atto di cui è richiesta la spedizione la qualità di titolo esecutivo, (b) l’esigibilità e liquidità del credito incorporato nel titolo, (c) trattandosi di scritture private autenticate, che esse contengano una obbligazione di denaro si finisce così col negare apertamente e frontalmente la premessa da cui si è dichiarato di voler muovere perché, come detto, tali così estesi e penetranti controlli sono di necessità implicati dalla ritenuta natura della spedizione in forma esecutiva quale condizione di efficacia dell’atto come titolo per l’esecuzione forzata. Insomma, secondo la ricostruzione di Edoardo Grasso se senza la spedizione non c’è il titolo, quando la spedizione ci sia allora vuol dire che sussistono tutti gli elementi costitutivi del diritto di procedere ad esecuzione forzata e non esistono fatti e.i.m. di questo medesimo diritto.

Al di là, insomma, della erroneità di talune affermazioni compiute dalla Corte nell’elencare le verifiche implicate dalla spedizione in forma esecutiva[10], ciò che qui conta rilevare è che tale elencazione non è irrilevante perché, al contrario, essa presuppone che si aderisca ad un’idea esattamente contraria a quella che consente di ricondurre il vizio della mancata spedizione del titolo in forma esecutiva alla categoria delle nullità formali del titolo esecutivo in senso documentale deducibili con l’opposizione agli atti esecutivi di cui all’art. 617 c.p.c. (riconducibilità postulata nella pronunzia).

La (impossibile) coesistenza tra il principio di diritto infine affermato (ossia che l’omessa spedizione in forma esecutiva dell’atto azionato come titolo esecutivo determina una irregolarità formale del titolo medesimo da denunziare nelle forme e nei termini di cui all’art. 617 c.p.c.) e la ragione addotta per giustificarlo comporta, peraltro, il rischio che venga a prospettarsi presso i giudici di merito – in qualche modo disorientati da un principio espresso nell’interesse della legge manifestamente incompatibile con le ragioni addotte in iure per giustificarlo – l’interpretazione per cui, in caso di avvenuto rilascio della formula esecutiva, ciò dovrebbe implicare la necessità di far constare l’assenza di uno dei fatti costitutivi e/o la presenza di uno dei fatti e.i.m. del diritto di procedere ad esecuzione forzata mediante la contestazione della correttezza di tale adempimento che la Corte riconduce, però, ad una ragione di opposizione agli atti esecutivi (ciò che, invece, deve essere certamente negato atteso che, in tali ipotesi, la contestazione deve intendersi direttamente ed esclusivamente riferita alla mancanza del diritto di procedere ad esecuzione forzata senza che assuma rilevanza il fatto che l’atto sia stato spedito in forma esecutiva).

Deve, in conclusione, riaffermarsi il principio per cui, a differenza di quanto ritiene la sezione terza, la spedizione in forma esecutiva consiste proprio in un’affermazione esteriore e solenne di una efficacia che è già inerente al titolo esecutivo in sé considerato (così come, del resto, si ricava dalla osservazione per cui sono titoli esecutivi anche quegli atti che non necessitano di alcuna spedizione in forma esecutiva) e la sua funzione, lungi dall’essere quella di suggellare (per effetto di una verifica volta ad accertare l’esistenza del titolo esecutivo in senso sostanziale) la rilevanza dell’atto come idoneo a sostenere l’azione esecutiva addirittura costituendone una condicio iuris impropria, è solamente quella di individuare, tra le tante copie autentiche, l’unica che vale come titolo esecutivo[11].

4. La sezione terza correttamente ritiene, in conclusione, che la mancata apposizione della formula esecutiva sull’atto notificato come titolo esecutivo implichi una irregolarità formale (meglio, una nullità formale del titolo esecutivo in senso documentale) da far valere con l’opposizione agli atti esecutivi. A parere dei giudici di legittimità, tuttavia, l’esistenza del vizio formale in discorso non è di per sé sufficiente a rendere fondata l’opposizione agli atti esecutivi in quanto, al contrario, pur dovendosi escludere che la proposizione di tale mezzo di contestazione della regolarità formale degli atti esecutivi comporti la sanatoria per raggiungimento dello scopo della nullità consistente nella mancata spedizione in forma esecutiva (così come ritenuto, al contrario, dalla Corte d’Appello nella sentenza cassata senza rinvio ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 382 c.p.c.), il debitore dovrà comunque allegare e provare il concreto pregiudizio subito per effetto di tale omissione non esistendo un interesse alla astratta regolarità dell’attività giudiziaria.

Si tratta, come tutti sanno, di un orientamento che la nostra Suprema Corte va, oramai e per nostra sfortuna, ripetendo da tempo con riferimento alle nullità derivanti dalla violazione di norme processuali e che implica una totale svalutazione di queste ultime, viste infatti più come uno intralcio che come presidio di garanzia[12].

Un orientamento, peraltro, che finisce per sovvertire fatalmente i ruoli di giudice e legislatore perché se il giudice (nella sua massima composizione di vertice) si arroga il diritto di verificare, caso per caso, se il mancato rispetto di una norma processuale generale e astratta abbia comportato un effettivo pregiudizio ai diritti delle parti tutelati dal regolare svolgimento del processo, tutte le norme processuali finiscono allora con l’avere un carattere elastico soggette in quanto tali ad una valutazione discrezionale del giudice quanto alla loro concreta applicazione. Il che significa negare, in apicibus, la funzione garantista delle norme processuali in contrapposizione ad un esercizio discrezionale dei poteri di direzione del processo da parte del giudice[13].

A prescindere da questi generali, ma non per questo meno essenziali, rilievi, nel caso di specie la decisione pare davvero mal calibrata, oltre ad avere il sapore di una vera e propria beffa.

Si è visto che la Corte territoriale aveva ritenuto sanata la nullità formale derivante dall’omessa spedizione del titolo esecutivo in quanto, a suo dire, la proposizione dell’opposizione dimostrava come il debitore avesse avuto debita conoscenza del titolo esecutivo con raggiungimento dello scopo proprio dell’adempimento di cui all’art. 475 c.p.c.

La terza sezione ritiene di non poter condividere tale conclusione in quanto, all’esito della ricognizione in precedenza fatta circa la funzione della spedizione in forma esecutiva, esclude che la conoscenza del titolo esecutivo comunque avuta dal debitore, ovvero la proposizione di una opposizione volta a far valere il vizio, possano sanare, ai sensi dell’art. 156, terzo comma, c.p.c. il vizio dell’omessa spedizione in forma esecutiva del titolo.

In sostanza, l’esclusione di una sanabilità per raggiungimento dello scopo del vizio consistente nella omessa spedizione in forma esecutiva del titolo vien fatta derivare dalla conclusione, prima fatta propria dalla Corte (aderendo pressoché testualmente alla tesi di Grasso), in ordine al fatto che l’adempimento di cui all’art. 475 c.p.c. è funzionale a suggellare la rilevanza dell’atto come idoneo a sostenere l’esecuzione forzata; se la spedizione in forma esecutiva deve considerarsi (stando alla tesi sposata dalla sentenza in commento) alla stregua di una condicio iuris impropria il cui avveramento soltanto consente l’esercizio del diritto di procedere ad esecuzione forzata, la sua omissione non può di certo sanarsi per raggiungimento dello scopo (secondo questa ricostruzione, se non c’è la spedizione non c’è il titolo e questo non può venire a esistenza in dipendenza di una sanatoria oggettiva o soggettiva).

Si è già detto, però, che questa ricostruzione è manifestamente incompatibile con la conclusione che la corte mostra di voler riaffermare con riferimento alla natura formale del vizio deducibile con l’opposizione agli atti esecutivi. Ciò che, però, stupisce ancor di più è che, esclusa la sanabilità del vizio per raggiungimento dello scopo in ragione della sua riconducibilità ad un elemento essenziale per lo sprigionarsi dell’efficacia esecutiva dell’atto, la Corte, nel continuare a ricondurre il vizio alla categoria delle nullità formali del titolo esecutivo in senso documentale deducibili con l’opposizione agli atti e nel richiedere l’allegazione dello specifico pregiudizio in concreto subito dal debitore nell’esercizio del suo diritto di difesa, finisce col trattare tale vizio in modo molto meno incisivo di come lo sarebbe se si fosse affermata  (meglio, mantenuta) la correttezza dell’idea di una sua sanatoria per raggiungimento dello scopo.

In pratica la Corte è come se dicesse: la spedizione in forma esecutiva è una condizione essenziale affinché l’atto possa valere come titolo esecutivo; se questa manca, quindi, a tale omissione non può porsi riparo mediante una sanatoria oggettiva o soggettiva; tuttavia, poiché deve darsi continuità all’orientamento che vuole ricondotto tale vizio ad uno di quelli deducibili con l’opposizione agli atti esecutivi, lo stesso sarà rilevante solo se venga dedotto e dimostrato il concreto pregiudizio arrecato alle facoltà difensive del debitore esecutato. Poiché, però, appare arduo – anzi davvero impossibile – immaginare quale possa essere il concreto pregiudizio che il debitore possa subire per aver ricevuto la notificazione di un atto non spedito in forma esecutiva, ecco che la Corte, ancora una volta paradossalmente, giunge ad una conclusione inconciliabile con le premesse da cui ha voluto dichiaratamente prendere le mosse: dopo aver (ingiustamente ed irragionevolmente) sopravvalutato la funzione e la natura della spedizione, finisce irrimediabilmente con lo svilirla del tutto (in misura, cioè, anche maggiore rispetto a quanto avveniva in precedenza allorché si riteneva operante il principio di sanatoria per raggiungimento dello scopo).

Probabilmente da una decisione pronunciata nell’interesse della legge ai sensi dell’art. 363 c.p.c. ci si sarebbe potuti aspettare certamente qualcosa in più.           

[1] O, il che è lo stesso, una doppia soccombenza del creditore opposto con doppio accoglimento della opposizione.

[2] La debitrice esecutata, in effetti, in ben due occasioni (in sede di costituzione in appello e al momento della proposizione del ricorso principale) avrebbe potuto sollevare la questione.

[3] Paradossale, tra l’altro, è il fatto che la Cassazione – dopo aver dichiarato di voler dare continuità al proprio orientamento che vuole (come si vedrà a breve) ascritto alla categoria delle nullità formali deducibili con l’opposizione agli atti il vizio consistente nella mancata spedizione in forma esecutiva – imputi alla ricorrente (lo ricordiamo, la debitrice esecutata e originaria opponente) di non aver offerto alcuno spunto per rivedere i precedenti arresti giurisprudenziali in dipendenza dei quali si è formato l’evocato orientamento; la ricorrente, rispetto alla questione che di ufficio si pone la Corte per verificare se sussiste una ragione di inammissibilità dell’appello che possa essere posta alla base di una pronuncia di cassazione senza rinvio ex art. 382, terzo comma, c.p.c., aveva infatti un interesse esattamente contrario in quanto, come visto nel testo, dalla qualificazione del vizio in termini di nullità formale deducibile con l’opposizione agli atti è poi derivata la cassazione senza rinvio della sentenza di appello che tale opposizione aveva, infine, rigettato con riforma della sentenza di primo grado.

[4] Che da tempo oramai dimostra una chiara insofferenza all’apporto dialettico degli avvocati, come noto esclusi dalle aule di udienza della nostra Suprema Corte che, oramai nella quasi totalità dei casi, decide sui ricorsi all’esito di adunanze in camera di consiglio c.d. “non partecipate”. Lo dimostra anche il rifiuto sostanziale della tecnica dialettica (estesa anche al giudice) del c.d. opinamento (abrogato, prima che dalla legge del 2016, nella prassi della Cassazione).

[5] So bene che la Corte ripetutamente insegna che l’improponibilità dell’appello può essere rilevata d’ufficio in funzione di una pronuncia di cassazione senza rinvio ex art. 382 c.p.c. anche quando il giudice di appello abbia deciso nel merito l’impugnazione, escludendosi quindi la possibilità che si formi un giudicato implicito sulla questione nel passaggio da un grado all’altra pur in mancanza di specifica deduzione della questione con un motivo di ricorso (principale o incidentale). Nella situazione che stiamo analizzando, però, la situazione sembrerebbe essere diversa in quanto si tratterebbe di attribuire alla decisione della Corte d’appello che decida nel merito di una opposizione agli atti esecutivi a seguito di una impugnazione proposta contro una sentenza di primo grado che non aveva espressamente qualificato la natura della contestazione svolta dall’opponente il significato di una decisione con cui il giudice dell’impugnazione ha adempiuto al proprio dovere di qualificare la sentenza impugnata ai fini dell’ammissibilità dell’appello. Nel caso specifico, insomma, si tratterebbe di ravvisare nella decisione di merito una implicita decisione sull’operare, in quel grado, del principio di apparenza, nel senso che il giudice dell’impugnazione – pur espressamente qualificando l’azione in un senso che avrebbe  dovuto tout court escludere una decisione di merito che invece alla fine è resa – ha così implicitamente, ma inequivocabilmente, ritenuto che la sentenza di primo grado aveva deciso quella che in concreto era una opposizione agli atti ma che al giudice di prime cure era parso di dover qualificare come opposizione all’esecuzione.

[6] Così, ad es., Cass. civ. Sez. III Sent., 5 giugno 2007, n. 13069, che ha ritenuto corretta la decisione della Corte d’Appello che aveva riformato la sentenza di primo grado con cui era stata dichiarata inammissibile, perché tardiva ai sensi dell’art. 617 c.p.c., l’opposizione proposta dal debitore esecutato per contestare l’erronea apposizione sul titolo della formula esecutiva in un caso in cui l’efficacia esecutiva del provvedimento giudiziale (nel caso, un decreto ingiuntivo) era stata subordinata ad una cauzione che si assumeva non versata. In tal caso la Corte ha ritenuto che la contestazione non riguardasse la spedizione esecutiva in sé e per sé quanto, diversamente, l’esistenza di un fatto impeditivo del diritto di procedere ad esecuzione forzata (atteso che se l’efficacia esecutiva è condizionata alla prestazione della cauzione, finché questa non è prestata il titolo non ha efficacia esecutiva ed è quindi fondata una opposizione all’esecuzione). Conviene qui riportare per esteso un passo della motivazione di Cass. civ., sez. III, 5 giugno 2007, n. 13069 in quanto rilevante per ciò che diremo fra breve: “La spedizione del titolo in forma esecutiva deriva dal sistema francese, nel quale l’esecuzione forzata era attività amministrativa e non giurisdizionale e la pronuncia del giudice, per essere portata ad esecuzione, doveva essere recepita dalla pubblica amministrazione come atto amministrativo. In quel sistema la spedizione in forma esecutiva fungeva, cioè, da ponte tra la pronuncia del giudice e l’attività esecutiva vera e propria (che era esercizio di potere amministrativo). In definitiva, la ricezione da parte del potere amministrativo avveniva con il comandiamo, di cui vi è ancora traccia nell’art. 475 citato, il quale, all’epoca, era un ordine del funzionario amministrativo impartito ai funzionari amministrativi competenti a dare attuazione al titolo. Nel codice di procedura italiano del 1865, l’esecuzione forzata diventò, invece, attività giudiziaria vera e propria e si formò l’opinione, poi largamente condivisa, che l’apposizione della formula esecutiva era non altro che un’affermazione esteriore e solenne d’una efficacia che già è inerente per ed al titolo esecutivo. Si trattava di un requisito più formalistico che formale, giustificato dalla ragione pratica di far sì che il titolo sia rilasciato alla parte, a favore della quale il provvedimento fu emanata o fu stipulata l’obbligazione e di contrassegnare la copia spedita in forma esecutiva per distinguerla dalle altre copie autentiche destinate ad ogni altro uso. Sotto il codice di procedura vigente la dottrina ritiene in prevalenza che la nozione e la funzione della formula esecutiva accolte nel codice del 1865 sia stata mantenuta, perché la formula non ha alcun carattere di essenzialità, tenuto presente il regime delle opposizioni, e perché con la spedizione in forma esecutiva non si accerta l’attuale efficacia del titolo esecutivo e non si verifica neppure l’avveramento della condizione sospensiva, la esecuzione della controprestazione, l’avvenuta scelta nella obbligazione alternativa e, più in generale, l’inesistenza di fatti impeditivi ed estintivi dell’azione esecutiva. Inoltre, alcun controllo è consentito compiere all’ufficiale giudiziario che non sia quello della semplice lettura delle risultanze estrinseche del titolo esecutivo, non essendo egli adatto a compiere indagini più delicate. È pur vero che questa posizione è stata contrastata da chi ha sostenuto che la spedizione in forma esecutiva adempie alla funzione di delibare l’esistenza, l’appartenenza e la validità formale del titolo esecutivo e che, sul piano strutturale, la spedizione del titolo in forma esecutiva è un elemento alla cui presenza la legge subordina la valenza dell’atto come titolo ed è comunque un requisito essenziale per la produzione dei suoi effetti; per cui, prima che sia apposta la formula esecutiva il diritto a procedere ad esecuzione forzata è soggetto ad una condizione impropria (condicio iuris), il cui avveramento soltanto ne consente l’esercizio. Nondimeno, la giurisprudenza di questa Corte prevalentemente si è espressa in maniera conforme alla dottrina dominante, quando ha affermato che la spedizione in forma esecutiva non accerta l’efficacia del titolo esecutivo, né l’inesistenza di fatti impeditivi o estintivi dell’azione esecutiva, ma rappresenta un elemento di consapevolezza per il debitore dell’esistenza del titolo esecutivo”. Maggiormente aderente al caso specifico deciso da Cass. 3967/2019 è quanto statuito da Cass. civ. Sez. III, 30 novembre 2010, n. 24279 in cui la Corte ha confermato la sentenza di primo grado che aveva rigettato, in quanto tardiva ex art. 617 c.p.c., l’opposizione proposta dal debitore contestando, puramente e semplicemente, l’omessa spedizione del titolo in forma esecutiva. Il Supremo Collegio, richiamando Cass. 13069/2007, ritiene infondato il motivo di ricorso con cui il debitore esecutato aveva sostenuto che in caso di omessa spedizione l’atto non possa essere considerato un valido titolo esecutivo, rappresentando la apposizione della formula una condizione essenziale per la sussistenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata, ritenendo pertanto corretta la qualificazione della contestazione quale ragione di opposizione agli atti esecutivi anziché di opposizione all’esecuzione. Cass. 13069/2007 è, infine, richiamata da Cass. civ. Sez. III, 14 novembre 2013, n. 25638 che reputa fondata la censura proposta avverso la decisione del tribunale che, qualificata quale ragione di opposizione agli atti la contestazione del debitore circa l’erronea apposizione della formula esecutiva su di una sentenza penale di condanna alle restituzioni di primo grado e non dichiarata provvisoriamente esecutiva, l’aveva dichiarata inammissibile perché tardiva ai sensi dell’art. 617 c.p.c. La Corte ritiene fondato il motivo con cui il ricorrente ha dedotto che, in realtà, la contestazione riguardava, seppur attraverso la censura di erronea apposizione della formula esecutiva, la mancanza tout court del diritto di procedere ad esecuzione forzata in quanto si metteva in dubbio la qualità di titolo idoneo a sorreggere l’esecuzione di una sentenza penale di primo grado non dichiarata provvisoriamente esecutiva. Da queste pronunce si deduce, quindi, che quando la formula esecutiva manchi la censura che riguardi (direttamente ed esclusivamente) tale vizio è da qualificare come ragione di opposizione agli atti esecutivi in quanto attinente la regolarità formale del titolo esecutivo in senso documentale nel senso che il diritto di procedere ad esecuzione forzata (ed il titolo esecutivo in senso sostanziale) esistono prima e a prescindere dalla apposizione della formula (che non è, dunque, condizione per lo sprigionarsi dell’efficacia esecutiva di un atto e/o di un provvedimento); mentre quando si deduce l’erronea apposizione della formula su di un atto di cui si contesta la qualità di titolo esecutivo (in senso sostanziale) allora la contestazione configura una ragione di opposizione all’esecuzione ancorché (impropriamente) veicolata mediante una censura riguardante la (erronea) apposizione della formula.

[7] F.P. Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 2017, 41.

[8] E. Grasso, Titolo esecutivo, in Enc. dir., Milano 1992, 685 ss., spec. 696.

[9] Assecondandosi così quella tendenza, fondatamente criticata da F.L. Luiso, L’esecuzione “ultra partes”, Milano, 1984, 40 e ss., spec. nt. 47, a ritenere vigente, pur a fronte della chiara lettera dell’art. 153 disp. att. c.p.c. e del testo della relazione ministeriale al codice del 1940, “il supposto principio in base al quale tutti i presupposti di legittimità della esecuzione devono essere accertate prima che l’esecuzione inizi”.

[10] In primo luogo, è errata l’affermazione per cui la spedizione in forma esecutiva implicherebbe la verifica “trattandosi di scritture private autenticare, che esse contengano una obbligazione di somme di denaro”; ai sensi dell’art. 474, terzo comma, c.p.c. “il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma”, di modo che deve certamente escludersi – anche in ragione del fatto che l’art. 475 c.p.c. prevede l’apposizione della formula esecutiva esclusivamente in relazione agli “atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale” (che, come tali, sono previsti dal n. 3 dell’articolo 474 c.p.c., contrapponendosi quindi alle scritture private autenticate di cui al n. 2 del medesimo articolo del codice di rito) – che la scrittura privata autenticata (ancorché il suo originale resti custodito dal notaio, in quanto soggetto a pubblicità immobiliare o commerciale) debba essere munita, per valere come titolo per l’esecuzione forzata, della formula esecutiva ai sensi dell’art. 475 c.p.c.. L’errore in cui incorre la Corte pare doversi ascrivere al fatto che nello scritto di Edoardo Grasso, tra le verifiche implicate dal rilascio della copia esecutiva, veniva fatta rientrare anche quella relativa all’avere l’atto pubblico ad oggetto obbligazioni di somme di denaro. Alla terza sezione è, quindi, parso agevole attualizzare il riferimento effettuandolo alle scritture private autenticate per cui oggi vige quella limitazione oggettiva che in precedenza caratterizzava gli atti pubblici. Solo che, così facendo, la terza sezione non si è avveduta che la legge non prevede la spedizione in forma esecutiva delle scritture private autenticate e, quindi, l’esemplificazione di Grasso non era, molto semplicemente, in alcun modo recuperabile o riadattabile. Ugualmente errata è anche l’ulteriore affermazione per cui il rilascio della formula esecutiva implicherebbe e richiederebbe, addirittura, un accertamento della inesistenza di uno dei fatti e.i.m. del diritto di procedere ad esecuzione forzata quale la sospensione della provvisoria esecutività del provvedimento giudiziale di cui è chiesta la spedizione o l’annullamento di quest’ultimo in sede di impugnazione. Come noto, l’art. 153 disp. att. c.p.c. prescrive che il cancelliere rilasci la copia in forma esecutiva a norma dell’articolo 475 “quando la sentenza o il provvedimento del giudice è formalmente perfetto” e tale controllo, proprio in quanto limitato ad aspetti estrinseci del documento, non può per definizione estendersi sino a ricomprendere circostanze che dal testo del documento stesso non potranno mai risultare (non essendovi alcun obbligo, fatta eccezione per la peculiare disposizione contenuta nell’art. 388 c.p.c., di far constare sull’originale del provvedimento impugnato le sorti del giudizio di impugnazione o, addirittura, la pronuncia di un provvedimento inibitorio della efficacia esecutiva, prescrivendo infatti l’art. 123 disp. att. c.p.c. esclusivamente che sull’originale del provvedimento venga annotata l’avvenuta impugnazione e non anche il suo esito).

[11] Deve anche segnalarsi, infine, un’ulteriore pericolosa ed erronea precisazione compiuta dalla Corte quanto alle finalità assicurate dall’adempimento prescritto dall’art. 475 c.p.c.. Al fondo del divieto di rilasciare più di una copia in forma esecutiva sancito dall’art. 476 c.p.c. e della norma che richiede l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione per il ritiro del titolo esecutivo sostituendolo con una copia autentica (art. 488, secondo comma, c.p.c.), la Corte ritiene di poter individuare l’esigenza di mantenere sotto il controllo dell’autorità giudiziaria l’esercizio della facoltà di cumulo dei mezzi di espropriazione. In realtà, il controllo sul cumulo (sempre ammesso, arg. ex art. 483, primo comma, c.p.c. ) è successivo e stimolato da una opposizione del debitore, mentre uno dei giusti motivi che consentono il rilascio di altra copia in forma esecutiva è proprio l’esigenza di dover instaurare due o più procedure esecutive. Senza dire, peraltro, del fatto che oggi – con l’avvento della costituzione telematica mediante deposito di copie attestate conformi all’originale – l’art. 476 c.p.c. non sembra davvero aver più una concreta rilevanza.

 

[12] In materia esecutiva il principio è stato affermato, di recente, anche da Cass. civ., Sez. VI – 3, 18 luglio 2018, n. 19105 in un caso in cui è stata ritenuta irrilevante, in mancanza di adeguata allegazione e dimostrazione del pregiudizio concreto effettivamente subito, la nullità formale derivante dalla mancata indicazione nel precetto della data di notificazione del titolo esecutivo; di rilievo anche Cass. civ., Sez. III Sent., 13 maggio 2014, n. 10327 in un caso in cui è stata ritenuta irrilevante la nullità della notificazione del titolo esecutivo avvenuta, anziché alla parte personalmente, al procuratore costituito in quanto non era stata dedotta la lesione concretamente derivata dalla mera nullità in esame. È noto peraltro che in tema di nullità formali degli atti prodromici all’esecuzione forzata la Cassazione ripetutamente afferma che la proposizione dell’opposizione agli atti esecutivi comporta la sanatoria delle nullità relative alla notificazione del titolo esecutivo o del precetto in quanto tale dimostra che la parte di essere stato efficacemente richiamata alla sua posizione di parte inadempiente, con la notifica del precetto, e messa in condizione di adempiere nel termine indicato nel precetto stesso, evitando l’esecuzione forzata.

[13] Emblematica a tal proposito pare essere una recente pronuncia della Cassazione (Sez. II, 27 novembre 2017, n. 28229) per la quale “L’omessa fissazione, nel giudizio d’appello, dell’udienza di discussione orale, pur ritualmente richiesta dalla parte ex art. 352 c.p.c., non comporta necessariamente la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa, giacché l’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., nel consentire la denuncia di vizi di attività del giudice che comportino la nullità della sentenza o del procedimento, non tutela l’interesse all’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma garantisce solo l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in dipendenza del denunciato “error in procedendo”; sicché, avendo la discussione della causa nel giudizio d’appello una funzione meramente illustrativa delle posizioni già assunte e delle tesi già svolte nei precedenti atti difensivi e non sostitutiva delle difese scritte ex art. 190 c.p.c., per configurare una lesione del diritto di difesa non basta affermare, genericamente, che la mancata discussione ha impedito al ricorrente di esporre meglio la propria linea difensiva, essendo al contrario necessario indicare quali siano gli specifici aspetti che la discussione avrebbe consentito di evidenziare o approfondire, colmando lacune e integrando gli argomenti ed i rilievi già contenuti nei precedenti atti difensivi”. Decisioni di questo tipo, infatti, consentono allora di giungere alla conclusione (inaccettabile sotto molteplici profili) per cui, di fronte alla rituale richiesta della parte della discussione orale, al giudice di merito sarà consentito, contrariamente a quanto espressamente previsto dalla norma, di negare la fissazione dell’udienza di discussione se non gli vengano prospettate le ragioni che ne impongono lo svolgimento. Ma non può sfuggire che, fin tanto che esista nell’ordinamento una norma che attribuisce alla parte il diritto di discutere oralmente la causa davanti ai giudici che dovranno deciderla, significa che nel nostro ordinamento tale possibilità è ritenuta dal legislatore funzionale al miglior dispiegamento delle facoltà difensive; e ciò è sufficiente a ritenere violato il diritto di difesa così come si ha il diritto di esercitarlo in conformità a quanto previsto, una volta per tutte, dal legislatore con norme che, seppur ritenute inutili o anacronistiche, non possono essere tout court cancellate ma dovrebbero, semmai, essere portate al vaglio della Corte costituzionale.

Scarica il commento in pdf