Considerazioni di prima lettura sul rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia di Cass. S.U. n. 19598/2020

Di Beatrice De Santis -

È di qualche giorno fa l’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla esatta portata da riconoscere all’art. 111 comma 8 Cost., che prevede il potere delle stesse Sezioni Unite di sindacare le sentenze rese dal Consiglio di Stato, per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Sulla medesima questione si era pronunciata nel 2018 la Corte Costituzionale la quale sembrava aver posto fine ad un dibattito sugli esatti confini del suddetto potere. Tuttavia la Corte di cassazione a Sezioni Unite decide di interpellare sul punto la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, affinché questa intervenga in merito alla possibilità per le Sezioni Unite di utilizzare il potere attribuito loro dall’art. 111 Cost., al fine di impedire la formazione di un giudicato in contrasto col diritto dell’Unione tutte le volte in cui il Consiglio di Stato decide in violazione di principi eurounitari.

Nel caso di specie la questione fatta valere dai ricorrenti ed oggetto di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 comma 8 Cost., avverso la decisione n. 5606/2019 del Consiglio di Stato, ha ad oggetto la legittimità dell’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica del concorrente che non superi la c.d. soglia di sbarramento fissata dalla Amministrazione appaltante. Infatti, per l’effetto di tale soglia di sbarramento, si preclude alla società di partecipare alla procedura di gara vera e propria sulla base del mancato raggiungimento di un punteggio calcolato sulla base di certi requisiti di volta in volta individuati dalla Amministrazione procedente.

La società esclusa era dapprima ricorsa al TAR, e poi al Consiglio di Stato il quale riformava la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale aveva esaminato nel merito gli altri motivi del ricorso principale. Ad avviso del Consiglio di Stato, tali motivi non avrebbero dovuto essere esaminati perché inammissibili e ciò in quanto, essendo stata esclusa, la ricorrente risultava priva di legittimazione ad agire, poiché ritenuta portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore non partecipante alla gara. La decisione aderiva a quella giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio, secondo la quale nel caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente – sia per difetto delle condizioni soggettive di partecipazione alla gara intese in senso ampio, sia per altre cause derivanti da carenze oggettive delle offerte e, dunque, anche per inidoneità dell’offerta tecnica o mancato superamento della soglia di punteggio minimo attribuibile all’offerta medesima – esso non ha la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità della propria esclusione.

Contro questa decisione viene proposto ricorso per cassazione nel quale la società ricorrente lamenta la lesione dell’art. 362 c.p.c., comma 1, e dell’art. 110 c.p.a. “per avere il Consiglio di Stato negato ad un soggetto escluso dalla gara – con provvedimento la cui legittimità non era stata definitivamente accertata, essendo contestata nel giudizio – la legittimazione e l’interesse a proporre le censure volte al travolgimento della gara stessa, riguardanti la inadeguatezza dei criteri di valutazione delle offerte e il difetto di motivazione dei punteggi assegnati alle offerte, nonchè le modalità di nomina e composizione della commissione di gara, ai fini dell’esclusione dell’aggiudicatario e comunque della ripetizione della gara; con consequenziale violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, codificato in materia nell’art. 1, par. 1, comma 3, della Direttiva Cee21 dicembre 1989, n. 665, e diniego di accesso alla tutela stessa, censurabile con ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art.111 Cost., comma 8, come statuito in precedenti specifici delle Sezioni Unite (sentenze 6 febbraio 2015, n.2242 e 29 dicembre 2017, n. 31226)”.

Tale ricorso si inserisce nella più ampia querelle sui limiti e sull’esatta portata applicativa dell’art. 111 comma 8 Cost., nella misura in cui esso consente alla Corte di cassazione di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. Infatti, nel corso degli anni le Sezioni Unite hanno ampliato tale sindacato, e ciò mediante una valorizzazione del concetto di diniego di giurisdizione, categoria all’interno della quale la Corte di cassazione ha fatto rientrare anche quei casi in cui il Giudice Amministrativo si rifiuterebbe in concreto di esercitare una giurisdizione che gli è stata attribuita. In questo senso, tale problematica è frutto della tendenza delle stesse Sezioni Unite volta ad allargare le maglie del proprio sindacato, al fine di far rientrare all’interno della “giurisdizione” situazioni nelle quali si ritiene che il giudice amministrativo non esamini controversie che rientrano pacificamente nella sua giurisdizione, per effetto dell’accoglimento per esempio in limine litis di una eccezione in rito.

Questa tendenza della giustizia amministrativa, negli anni stigmatizzata a più riprese dalla Cassazione, si sostanzierebbe in un diniego di giustizia, ossia in un sostanziale rifiuto di garantire l’accesso alla tutela giurisdizionale che, da parte del giudice amministrativo, si manifesterebbe nel mancato esercizio in concreto della giurisdizione attribuitagli in astratto.

La decisione del Consiglio di Stato trova invero riscontro in quell’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui un operatore economico che sia stato escluso da una gara per ragioni oggettive (come nella specie, per il mancato raggiungimento del punteggio minimo nella valutazione dell’offerta tecnica ma anche per l’assenza di requisiti specifici minimi richiesti dal bando o per anomalia dell’offerta) o per ragioni soggettive (ad esempio, per mancanza dei requisiti di moralità, di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria o tecnica), si trova in una posizione assimilabile a quella dell’operatore che non ha mai partecipato alla gara e non ha titolo per proseguire nella stessa, con la conseguenza che non sarebbe legittimato a contestarne l’esito per altre ragioni nè a proporre motivi di censura diretti a fare caducare la gara stessa o a provocarne comunque la (possibilità della) riedizione. Ciò giustificherebbe l’esame prioritario – e la relativa fondatezza – dell’eccezione e del ricorso incidentale dell’aggiudicatario, al fine di fare dichiarare inammissibili le ulteriori censure proposte dal concorrente escluso (ricorrente principale) per contestare l’esito della gara, e dunque l’aggiudicazione stessa, per ragioni inerenti alla invalidità della procedura.

Per la Cassazione, questa impostazione si risolverebbe in una lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, e ciò in quanto la clausola “motivi inerenti alla giurisdizione” dell’art. 111 c. 8 Cost. dovrebbe interpretarsi in senso evolutivo, considerando ormai da tempo acquisito il principio per cui tra tali motivi rientrerebbero tanto il c.d. difetto relativo di giurisdizione, quanto le ipotesi del cosiddetto difetto assoluto di giurisdizione, che ricorre quando il giudice amministrativo, pur avendo la giurisdizione su una determinata controversia, emette una decisione finale che invada le attribuzioni di altri organi giurisdizionali o del o della pubblica amministrazione, quando compia valutazioni di opportunità e convenienza dell’atto amministrativo.

Dunque alla luce di una pronuncia evolutiva dell’art. 111 Cost. comma 8 – nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, che comprende le diverse tutele che l’ordinamento assegna ai giudici per assicurare l’effettività dell’ordinamento, “si è ritenuto che è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca. Rientra pertanto nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela, onde verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, la eroghi concretamente[1].

Tale contrasto – e la difficoltà nel comporlo, data la resistenza manifestata dal Consiglio di Stato – aveva portato la Cassazione, prima dell’ordinanza di rimessione in questione, a sollevare la questione davanti alla Corte Costituzionale (ord. n. 6891/2016). In essa le SU rimarcavano che l’orientamento consolidato delle Sezioni Unite (sino alla sentenza della Corte Cost. n. 6/2018) era nel senso di ritenere che, in sede di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo dei limiti esterni della giurisdizione non includesse il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare meri errori in iudicando o in procedendo, “salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme di riferimento (nazionali o dell’Unione) tali da ridondare in denegata giustizia, ed in particolare, salvo il caso, tra questi, di errore “in procedendo” costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione Europea, direttamente applicabili, secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia[2].

Tuttavia la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 6/2018, ha ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nell’ambito di un giudizio ex art. 111, comma 8, Cost., in cui ci si duole della interpretazione accolta dal Consiglio di Stato di una norma processuale o sostanziale che impedisce la  piena  conoscibilità  nel  merito  di  una  domanda  giudiziaria,  “non  rientrando  siffatta  censura nell’ambito del sindacato sui limiti esterni della giurisdizione; ciò in quanto tra i vizi denunciabili con il predetto rimedio sono ricomprese le sole ipotesi di difetto assoluto ovvero di difetto relativo di giurisdizione mentre non sono tali le questioni attinenti al rispetto dei principi di primazia del diritto comunitario, di effettività della tutela, del giusto processo e dell’unità funzionale della giurisdizione, né il sindacato sugli errores in procedendo o in iudicando.”

La Corte Costituzionale è chiara: nel sindacato della Corte di Cassazione non rientrano i casi in cui il giudice amministrativo per così dire “decide male” su una questione che rientra nella sua giurisdizione, essendo queste, come detto, questioni interne alla sua giurisdizione.

In questa ottica, anche sostenere che così facendo si violerebbe il diritto europeo non cambia le cose: difatti, la Cassazione non può allegare un error in procedendo o in iudicando ritenendolo talmente grave da rientrare in un’ipotesi di mancato esercizio del potere giurisdizionale, poiché ciò si porrebbe in contrasto con il limite costituzionale che prevede la possibilità di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Infatti, ammettere la legittimità di un sindacato del genere delle Sezioni Unite significherebbe riconoscere la creazione di un sindacato per violazione di legge – che non esiste tra i rimedi attuali a disposizione delle stesse Sezioni Unite – giungendo alla conclusione per cui, pur di prevenire un giudicato non coerente con un principio eurocomunitario, si può arrivare sindacare il merito della sentenza resa dal Giudice Amministrativo.

La Corte Costituzionale sembrava pertanto aver messo un punto fermo al dibattito, atteso che le medesime conclusioni avevano trovato accoglimento anche nella giurisprudenza successiva, che si era conformata a quanto stabilito dalla Consulta.

Senonché le SSUU – poco curanti di quello che deve considerarsi ormai un assetto costituzionale – tornano nuovamente sulla questione, rivolgendosi direttamente all’organo di giustizia sovranazionale, allegando gli esiti cui è pervenuta due anni fa la Corte Costituzionale e chiedendo di stabilire se la prassi formatasi in Italia dopo la sentenza n. 6/2018, laddove essa precluda, nelle materie oggetto di normativa comunitaria, come in materia di appalti, alla Cassazione di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario, sia conforme o meno al diritto comunitario stesso.

Più nello specifico, l’ordinanza di rimessione si articola in tre punti.

In primo luogo si contesta la decisione della Corte Costituzionale, in quanto essa, restrittivamente, preclude alla Corte di Cassazione di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato che violino il diritto comunitario, dando luogo a giudicati anticomunitari. Si chiede, quindi, alla Corte di Giustizia di stabilire se quell’orientamento, dal momento che consente il consolidarsi di una violazione di diritto comunitario, contrasti con la primazia del diritto eurounitario, risolvendosi in una violazione dello stesso. In altre parole, le Sezioni Unite chiedono se l’orientamento della Corte Costituzionale, confermato e seguito dalla giurisprudenza nazionale successiva non si ponga in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla “autonomia procedurale” degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali.

Con il secondo quesito si richiede alla Corte di Giustizia di censurare il mancato rinvio alla CG stessa da parte del Consiglio di Stato, che, ad avviso delle SU, non sarebbe giustificato alla luce della procedura di collaborazione diretta, prevista dall’art. 267 TFUE, tra Corte di Giustizia e giudici degli Stati membri, e ciò in quanto il rinvio pregiudiziale costituisce la “chiave di volta” del sistema giurisdizionale nell’Unione Europea, mirando ad assicurare l’unità di interpretazione del diritto dell’Unione, così da permettere di garantire la coerenza, la piena efficacia e l’autonomia di tale diritto e, in ultima istanza, il carattere peculiare dell’ordinamento istituito dai Trattati[3].

In altre parole, si chiede alla CG di verificare se il predetto meccanismo di cui all’art. 267 TFUE, che impone il dovere di rimessione di cui sopra, anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, non risulti pregiudicato dalla prassi giurisprudenziale nazionale per la quale il ricorso alle SU per i “motivi inerenti alla giurisdizione” non risulta utilizzabile come mezzo di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato che, decidendo su questioni rientranti nella competenza del diritto dell’Unione – come nel caso di specie la  materia appalti – omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale alla CG, anche in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da quest’ultima tassativamente indicate (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit, C-238/81) che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo. Dunque le SU si chiedono se tale prassi non si ponga in contrasto con il principio secondo cui sono incompatibili con il diritto dell’Unione le normative o prassi processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale, che prevedano una privazione, anche temporanea, della libertà del giudice nazionale (di ultimo grado e non) di effettuare il rinvio pregiudiziale, con l’effetto di usurpare la competenza esclusiva della Corte di giustizia nella corretta e vincolante interpretazione del diritto comunitario, di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento del)1 ‘eventuale contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto dell’Unione e di pregiudicare la uniforme applicazione e la effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione”. [4]

Infine, con la terza questione si deduce la violazione del diritto comunitario in relazione alla prassi del Consiglio di Stato di ritenere non legittimata la ricorrente esclusa dalla gara per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento, ponendosi ciò in contrasto con la giurisprudenza comunitaria, sostanziandosi in una sorta di “declassamento” dell’interesse ad agire.

Cosa ci si può attendere dalla Corte di Giustizia? La Corte è stata caricata di un compito non agevole perché l’art. 267 del Trattato viene adoperato stavolta non tanto per dare l’interpretazione di una norma che il remittente deve applicare, quanto piuttosto per ottenere l’autorizzazione a imporre tale interpretazione ad altro organo. Il tutto in dichiarata rottura con l’assetto costituzionale italiano, con la conseguenza di chiedere a Lussemburgo di risolvere un conflitto con la Corte Costituzionale di dubbia legittimità.

Inutile sottolineare la assoluta delicatezza istituzionale di una sfida che – lanciata alla Corte Costituzionale – si risolve, in definitiva, in una sfida alla Costituzione italiana.

[1] Cass. Sez. Un., ord. n. 19598/2020.

[2] in tal senso Cass. Sez. Un., n. 31226/2017; in senso conforme, Cass. Sez. Un. n. 30301/2017; n. 953/2017; n. 14042/2016; n. 3915/2016; n. 2242/2015.

[3] v. parere 2/13, del 18 dicembre 2014, punto 176 e giurisprudenza ivi citata; v. Corte di giustizia, 5 luglio 2016, C-614/14, Ognyanov, p. 15

[4] Cass. Sez. Un., ord. n. 19598/2020.