I CONFINI TRA L’APPELLO INCIDENTALE EX ART. 343 C.P.C. E LA MERA RIPROPOSIZIONE PREVISTA DALL’ART. 346 C.P.C.

Di Monica Lolli -

Cass., sez. un. 12 maggio 2017, n. 11799

Con la sentenza che si annota, le Sezioni Unite esaminano ai sensi dell’art. 363 c.p.c. 3° comma, la questione sollevata dalla II sezione relativa ai confini tra mera riproposizione prevista dall’art. 346 c.p.c. e appello incidentale ex art. 343 c.p.c. a fronte non dell’assorbimento ma dell’espresso rigetto in primo grado di un’eccezione di merito sollevata dalla resistente, per il resto totalmente vincitrice nel merito.

Occorreva chiarire se in tale caso sussistesse in capo alla parte interessata ad un riesame dell’eccezione un onere di proposizione dell’appello incidentale o fosse sufficiente la riproposizione ex art. 346 c.p.c. (come avvenuto nel caso di specie).

Il contrasto nella giurisprudenza della Corte sarebbe poi stato acuito dall’ordinanza n. 25246 del 2008, con la quale le Sezioni Unite avevano affermato il principio in base al quale la parte vittoriosa nel merito in primo grado interessata ad appellare la questione di giurisdizione rispetto alla quale era rimasta soccombente sarebbe tenuta alla proposizione dell’appello incidentale, non essendo sufficiente la riproposizione ex art. 346 c.p.c., stante l’inapplicabilità di tale disposizione e del principio di rilevabilità officiosa nel caso di espressa decisione sulla giurisdizione.

Ravvisata l’esistenza di un contrasto, le S.U. hanno ritenuto pertanto opportuno chiarire la questione.

Dopo aver definito l’eccezione di merito come quel fatto che, in relazione alla fattispecie costitutiva del diritto fatto valere in giudizio, assume la natura di fatto modificativo, estintivo o impeditivo, e supposta la sua allegazione e rilevazione (ad opera del giudice o della parte a seconda dei casi), le Sezioni Unite distinguono l’ipotesi in cui la relativa eccezione sia stata oggetto di statuizione (diretta o indiretta) ad opera del giudice di prime cure, da quella in cui invece sia stata assorbita.

Limitandosi al primo caso, qualora la domanda fosse stata rigettata e l’eccezione ritenuta infondata, è l’attore che avrebbe interesse ad impugnare la decisione con l’appello principale, mentre l’(eventuale) interesse al riesame dell’eccezione di merito sussisterebbe in capo al convenuto, che avrebbe però solo una soccombenza virtuale sull’eccezione, stante il suo carattere non decisivo sull’esito finale della controversia.

Ed è proprio in questa ipotesi, con riguardo al modo in cui egli può ottenere che l’eccezione sia riesaminata dal giudice, che si pone l’alternativa tra mera riproposizione ex art. 346 c.p.c. e appello incidentale ex art. 343 c.p.c.: chiarito che l’istituto della riproposizione trova applicazione quando l’appello incidentale risulti superfluo, le Sezioni Unite ribadiscono quanto affermato in precedenza (v. Cass. Sez. Un. n. 7700/2016), secondo cui, l’appello incidentale, in quanto riconducibile al genus delle impugnazioni, deve risolversi in una critica alla decisione impugnata.

Da ciò deriva la necessità dell’appello incidentale ogni volta che, a fronte di un rigetto della domanda, un’eccezione di merito sollevata dal convenuto sia stata oggetto di una valutazione che, espressamente o meno, evidenzi in modo chiaro l’infondatezza della stessa.

La ratio della motivazione risiede nella circostanza che l’eccezione è stata oggetto di decisione ed esprime pur sempre una posizione di soccombenza (sebbene virtuale), come tale censurabile col solo strumento dell’appello incidentale.

Qualora poi si tratti di eccezione di merito in senso lato, la mancanza dell’appello incidentale precluderebbe il potere previsto dall’art. 345, 2 ° comma c.p.c., stante la formazione del giudicato interno sull’eccezione.

Invece, il convenuto rimasto vittorioso nel merito della lite che abbia sollevato un’eccezione di merito che non sia stata in alcun modo esaminata dal giudice di primo grado né in modo esplicito né indirettamente, potrà limitarsi alla mera riproposizione della stessa ex art. 346 c.p.c.

E’ infatti a tale ipotesi che si riferisce l’art. 346 c.p.c. con l’espressione “eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado.

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