Comparazione tra la disciplina della class action nel diritto statunitense e l’azione di classe italiana alla luce della legge n.31 del 2019

SOMMARIO: 1. Aspetti preliminari. 2. Ruolo delle azioni collettive nei sistemi processuali statunitense ed italiano. 3. Incidenza dell’ambiente giuridico sulla dinamica delle azioni collettive. 4. Posizione delle parti nei giudizi collettivi. 5. Posizione del componente della classe nei giudizi collettivi. 6. Oggetto dell’azione collettiva. 7. Ambito dei diritti tutelabili con l’azione di classe. 8. Aspetti generali del procedimento nei due sistemi. 9. Le caratteristiche del filtro di ammissibilità. 10. Pubblicità del superamento del filtro di ammissibilità e sistema dell’opt-out e dell’opt-in. 11. Incidenza della proposizione dell’azione di classe sulle azioni analoghe. 12. Conciliazione della controversia. 13. Procedimento sul merito della controversia. 14. Quantum della condanna del convenuto nelle azioni collettive. 15. Spese di lite. 16. Efficacia soggettiva ed oggettiva del procedimento. 17. Finalità della azione di classe. 18. Impatto pratico della disciplina dell’azione di classe.

Di Giuseppe Gerardo -

 

  1. Aspetti preliminari.

Uno sguardo d’insieme sulla disciplina della class action nel diritto statunitense [1] e dell’azione collettiva risarcitoria italiana [2] consente di rilevare immediatamente che i connotati della disciplina italiana sulla materia risentono del modello degli USA.

Difatti, la proposizione di una azione collettiva, il filtro di ammissibilità, la decisione estesa – potenzialmente – alla classe, sono tecniche della nostra legislazione in materia che ricalcano il modello base. In date circostanze addirittura vi è la quasi traduzione del testo statunitense; vuol farsi riferimento al prerequisito della adequacy of representation di cui alla sottosezione a)  della  Rule 23 (“(4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class.”), che è stato ripreso in sede di giudizio di ammissibilità, nel comma 6 dell’art. 140 bis del Codice del Consumo (“quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe.”) ed altresì nella nuova disciplina contenuta nel comma 4 dell’art. 840 ter c.p.c. (“d) quando il ricorrente non appare in grado di curare adeguatamente i diritti individuali omogenei fatti valere in giudizio.”).

  1. Ruolo delle azioni collettive nei sistemi processuali statunitense ed italiano.

Le azioni collettive negli Stati Uniti sono presenti ormai da molti anni nell’ordinamento; già nel XIX sec. Joseph Story, padre della giustizia statunitense noto con il soprannome di Justice Story, ritenne ammissibile la class action, quale eccezione alla Necessary Parties Rule.

La disciplina è regolata, attualmente a livello federale, dalla Rule 23 delle Federal Rules of Civil Procedure del 1938, ma essa è stata introdotta fin dal 1842. L’Equity Rule 48 prevedeva che qualora una lite coinvolgesse un ampio numero di parti, si potesse procedere senza che tutte fossero presenti, sulla base del principio di rappresentatività. Il giudicato non era però vincolante per gli assenti. Nel 1912 l’Equity Rule 38 andò a sostituire la precedente Rule 48. In questa nuova versione la class action non solo aveva effetto per coloro che vi avevano preso parte, ma anche nei confronti degli assenti [3].

Vi sono, inoltre, norme speciali disciplinanti le azioni collettive in materie particolari, come le previsioni contenute nello Sherman Act del 1890, nel Securities Act del 1993 e nel Securities Exchange Act del 1934, nella section 27 del Private Securities Litigation Reform Act del 1995.

Il fenomeno delle class actions costituisce uno dei punti fondamentali del sistema processuale nordamericano. Esso consente infatti, grazie alla flessibilità delle norme e alla creatività delle corti, di fornire efficaci forme di tutela alle varie situazioni a rilevanza sovraindividuale che emergono nei settori più vari della società; d’altra parte, e proprio per questa ragione, esso ha fatto emergere i limiti della concezione individualistica della giustizia civile, dando luogo ad un modello diverso di processo che rappresenta il momento evolutivo più rilevante dell’ordinamento statunitense [4].

In Italia, diversamente dall’esperienza statunitense, l’introduzione delle azioni collettive nell’ordinamento giuridico è recente, con l’inserimento, nel 2007, dell’art. 140 bis nel Codice del Consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206).

La disciplina  contenuta nel codice del consumo ha avuto una scarsa applicazione in giurisprudenza. A comprova di ciò, le sentenze della Corte di Cassazione sono, in un decennio di applicazione, appena una decina[5], intervenute  – per la maggior parte – a dichiarare la inammissibilità del ricorso per cassazione avverso l’ordinanza-filtro. Le cause di tale insuccesso sono molteplici.

In primo luogo la complessità e la novità del procedimento ha impedito una diffusa applicazione del rito. Si tratta, infatti, di un rito differenziato sostanzialmente nuovo nel nostro ordinamento giuridico, ispirato ad un modello, quello degli USA, collaudato da un paio di secoli in un ambiente giuridico diverso dal nostro sotto svariati aspetti, tra cui il meccanismo di selezione dei giudici, la presenza della giuria, l’esistenza di grandi studi professionali con attitudini imprenditoriali.

Altra causa sono i notevoli costi che deve anticipare l’attore al fine di acquisire la complessa prova dei fatti costitutivi dell’azione, specie con consulenze di parte, in uno al carico dell’anticipazione delle spese della consulenza tecnica di ufficio. A ciò si aggiunga la circostanza che a poter proporre l’azione di classe è unicamente il singolo componente la classe e non anche un ente esponenziale degli interessi collettivi, che è solitamente solido finanziariamente. Ove quest’ultimo potesse agire, vi sarebbe evidentemente uno stimolo maggiore all’attivazione dell’azione di classe.

Inoltre, ha inciso sull’insuccesso l’assenza di incentivi all’avvocato patrocinatore nell’azione di classe, congiunta alla circostanza che l’avvocato in Italia, in gran parte, lavora in modo individuale. Sono assenti, in sostanza, nel nostro Paese i grandi studi d’oltreoceano, con centinaia di avvocati, dotati di spiccata capacità imprenditoriale nell’individuare la convenienza – sul piano dei compensi ai componenti la classe e sul piano del compenso professionale – ad attivare l’azione di classe, procacciandosi gli adeguati finanziamenti. Sul punto autorevole dottrina evidenzia che “il sistema dell’azione di classe si può dimostrare efficiente soprattutto a causa delle implicazioni che comporta sul piano degli incentivi laddove si accompagni, anche se solo indirettamente, a un più sofisticato regime di responsabilità per le spese che, pur non necessariamente prevedendo che la parte attrice risponda per la soccombenza, soprattutto contempli che in caso di soccombenza del convenuto, ma solo in tal caso, la quantificazione degli onorari a suo carico sia incrementata in ragione dell’ampiezza del gruppo interessato: tale meccanismo, infatti, assicura una più efficiente allocazione delle risorse giurisdizionali accentuando la rilevanza dell’apparenza di fondatezza della domanda nella scelta dell’iniziativa processuale[6].

In conseguenza del sostanziale fallimento della disciplina contenuta nel Codice del Consumo, più volte i vari governi succedutisi negli anni hanno proposto diverse modifiche normative[7], sfociate poi nella novella [8] operata con L. 12 aprile 2019, n. 31, finalizzata alla sostituzione della regolazione precedente, ampliandola e migliorandola. La novella operata con la legge n. 31/2019 non è ancora entrata in vigore (l’entrata in vigore è prevista per il 19 novembre 2020).

Rispetto alla disciplina sostituita vi è – a grandi tratti – una continuità di impostazione. Ad esempio, non viene alterato il meccanismo dell’opt-in. Vi è, tuttavia, un miglioramento di disciplina, ancorché la dottrina – nei primi commenti – sottolinea comunque la insufficienza della stessa [9].

In continuità con il Codice del Consumo, viene predisposto, per le controversie coinvolte nell’azione di classe, un rito speciale in ossequio al canone della c.d. tutela differenziata.

  1. Incidenza dell’ambiente giuridico sulla dinamica delle azioni collettive.

Sia nel sistema americano sia in quello italiano, le azioni collettive si caratterizzano per la complessità del procedimento. Complessità soggettiva, in ragione dei soggetti coinvolti. Complessità anche oggettiva, in ragione delle fasi del procedimento.

In tale contesto, il tipo di ambiente giuridico nel quale l’azione è esercitata è da ritenersi decisivo per il successo e per l’utilizzo dell’azione collettiva. Per ambiente giuridico si intende la posizione ed il ruolo del giudice e dei difensori.

Ruolo del giudice.

Molto differente il criterio di selezione dei giudici negli Stati Uniti ed in Italia.

In Italia, come nella maggior parte dei paesi del mondo, il potere giudiziario è politicamente neutrale. I giudici vengono nominati con metodi non politici. Difatti, di regola, si può accedere alla carriera giudiziaria tramite concorso pubblico, al quale può partecipare solo chi è laureato in Giurisprudenza.

Tanto emerge dai principi costituzionali (artt. 101, comma 2; 104, comma 1; 106, comma 1;  107, comma 1; 111, comma 2, Cost.) [10].

I giudici, quindi, sono asettici rispetto al potere politico. Si è osservato che il giudice dovrebbe essere come la moglie di Cesare, ossia non deve essere neanche sospettato [11].

Diversamente dall’ordinamento giuridico italiano, i metodi di nomina dei giudici negli Stati Uniti sono tipicamente politici. I controlli politici sulla nomina e la promozione dei giudici funzionano come limiti democratici dell’autonomia del potere giudiziario. La nomina dei giudici federali è prevista dalla Costituzione federale. I giudici della Corte Suprema federale sono nominati dal Presidente degli Stati Uniti e devono essere confermati dal Senato con una maggioranza di due terzi. La nomina dei giudici delle corti federali distrettuali e d’appello avviene secondo modalità analoghe (nomina del Presidente e conferma del Senato).

Dunque, almeno teoricamente, il Presidente potrebbe nominare chiunque, senza tenere conto della qualificazione professionale. Nella realtà, vengono nominati giuristi che hanno svolto un’effettiva attività professionale pubblica o privata, raramente per meno di dieci anni. In quasi tutti i casi i giudici della Corte Suprema vengono nominati tra gli appartenenti al partito politico del Presidente. Tradizionalmente i giudici distrettuali vengono scelti tra i giudici e gli avvocati del distretto per cui avviene la nomina. La stessa tradizione vale in genere anche per le Corti di appello.

Da quanto appena osservato, si evince dunque che la base della formazione professionale dei giudici è nella pratica del diritto, soprattutto nella qualità di avvocati e pubblici ministeri. La loro nomina è compiuta da organi politici che nelle loro scelte tengono conto di fattori politici. In pratica la possibilità di essere candidati per la nomina presuppone esperienza in politica o in attività pubbliche [12].

La maggiore politicità del giudice statunitense ha evidenti ricadute sulla effettività dell’azione di classe. Difatti, il giudice, a seconda del suo orientamento ideologico, sarà propenso a dare massimo impulso ai suoi poteri (ove condivida lo strumento della class action) oppure – viceversa – a rallentarne l’iter. Nel corso di circa due secoli di vita le class actions hanno avuto un successo straordinario, anche grazie alla sensibilità dei giudici che hanno accolto le istanze proposte. Si richiama sul punto il successo della injunctive class action, ossia la seconda categoria di class actions prevista dalla Rule 23 (b) (2), per la tutela dei civil rights contro le discriminazioni per ragioni, ad esempio, di sesso, razza, lavoro subordinato. Oppure la diffusione della damages class action, terza categoria di class actions prevista dalla Rule 23 (b) (3), per la tutela dei diritti dei consumatori a fronte delle condotte delle grandi imprese operanti in situazione di monopolio o di oligopolio.

Ancora. Il ruolo e i poteri processuali del giudice nella specifica materia delle azioni collettive sono diversi nei sistemi giudiziari degli USA e dell’Italia.

Negli Stati Uniti il ruolo del giudice – soprattutto nelle class actions – è notevole, essendo egli dotato di ampi poteri che utilizza frequentemente durante il corso del procedimento. I poteri che il giudice esercita nelle class actions sono indicati nella quarta sottosezione, ossia nella lettera d) della Rule 23.

Nel nostro ordinamento, invece, il giudice non ha gli stessi poteri del giudice americano. Sono previsti poteri discrezionali (ad esempio in sede di filtro) e poteri ufficiosi (questi ultimi potenziati con la novella del 2019) maggiori che nel procedimento ordinario, ma non nella misura esistente negli USA. Si richiama un solo caso per tutti: il potere liquidatorio nei danni punitivi.

I notevoli poteri processuali del giudice statunitense costituiscono – in uno alla sua sensibilità politica – una delle ragioni del successo e dell’importanza delle class actions negli Stati Uniti.

Ruolo dei difensori.

Notevolmente diverso è il modo di esercizio della professione legale negli Stati Uniti e in Italia, con notevoli ricadute in tema di attivazione delle azioni di classe.

Negli Stati Uniti la professione è spesso svolta da grandi studi legali (law firms), con centinaia di avvocati ed altresì con importanti finanziatori. Nel 1985 i venti studi legali più grandi degli Stati Uniti contavano una media di 374 avvocati; uno studio di cinquanta avvocati è considerato medio-piccolo negli Stati Uniti [13]. Verosimilmente, i grandi studi legali, avendo a disposizione consistenti capitali da investire, sono gli unici che hanno la possibilità di sopportare le ingenti spese giudiziali necessarie per dare inizio ad una class action. A fronte del carattere imprenditoriale che assume la class action, è lo studio legale che assiste la classe ad assumere il ruolo di dominus, sostituendosi così, di fatto, al rappresentante di classe (lead plaintiff) nella conduzione del processo. Sicché al dato formale secondo cui la class action è promossa da un attore “adeguatamente rappresentativo”, si contrappone il dato sostanziale per il quale sono le grosse law firms a “reclutare” di propria iniziativa il class representative e a finanziare la lite.

Dunque, nel caso specifico delle class actions, accade nella prassi che a sostenere le azioni di classe sono i grandi studi legali, le law firms, che anticipano tutte le spese del processo (e sono anche gli unici che possono farlo), assumendosi il rischio economico dell’iniziativa giudiziale.

Ciò che spinge gli avvocati a rivolgere un grande interesse all’istituto delle class actions è il principio della contingency fee. La contingency fee è un parametro di liquidazione degli onorari che viene utilizzato nelle damages class actions. L’avvocato riceve una remunerazione, che gli viene liquidata solamente in caso di vittoria, sulla base di una percentuale del valore globale del risarcimento; questo istituto è stato poi modificato nel 2003 a fronte dei numerosi abusi e illeciti. Nell’ordinamento statunitense, allora, l’avvocato assume nella maggioranza dei casi la posizione di vero e proprio finanziatore della class action; possiamo quindi constatare che l’attività svolta dall’avvocato in occasione di queste azioni può essere definita imprenditoriale (managing lawyer). Ciò è il motore del successo della class action americana.

In Italia il ruolo dell’avvocato è ben diverso. Non esistono, in modo diffuso, grandi studi legali con notevoli risorse economiche. Le associazioni tra avvocati e multidisciplinari [14] e l’esercizio della professione forense in forma societaria [15] non sono frequenti. Ricordiamo che la società tra avvocati non è soggetta a fallimento (art. 16, comma 3, D.L.vo 2 febbraio 2001, n. 96), anche perché in Italia gli avvocati – come tutti i professionisti intellettuali – non vengono considerati imprenditori (arg. ex art. 2238, comma 1, c.c. secondo cui “Se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II” , titolo quest’ultimo relativo all’imprenditore) [16]. Tale stato di cose, all’evidenza, è di ostacolo al successo dell’attivazione delle azioni collettive su impulso sostanziale del difensore, alla stregua del modello americano.

Tuttavia va osservato che, con la L. n. 31/2019, si è cercato di modificare questo stato di cose, di invogliare l’avvocato ad essere dinamico nell’esercizio della professione con la previsione – ma con molti limiti – di un compenso premiale, superiore agli ordinari valori, di cui alle tabelle dei parametri forensi allegate al D.M n. 55/2014 ( regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247).

  1. Posizione delle parti nei giudizi collettivi.

Per quanto riguarda la regolazione delle parti del processo deve registrarsi – in sostanza – una analogia di disciplina, tanto con riguardo all’attore, quanto con riguardo al convenuto, tra il sistema americano e quello italiano.

Difatti, in ambedue i sistemi è legittimato ad agire qualsiasi componente della classe (c.d parte rappresentativa). Ossia, non vi è nessuna limitazione soggettiva, per cui qualunque soggetto di diritto portatore di interessi omogenei può esercitare l’azione di classe; possiamo quindi affermare che la disciplina si basa su un sistema di legittimazione diffusa. Negli USA, viene definito “named o class representative” o “lead plaintiff” quel soggetto che esercita l’azione collettiva nell’interesse della classe stessa, ossia nell’interesse suo e di tutti gli altri danneggiati.

In ambedue i sistemi l’attore, colui che promuove e segue la causa (lead plaintiff americano) deve avere determinati requisiti per garantire un esercizio consapevole ed efficace dell’azione collettiva. Si richiede che lo stesso appaia in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe (adequancy of representation) e che vi sia l’assenza di conflitti di interessi.

Ed in ambedue i sistemi vi è il filtro, il controllo del giudice in limine litis sui requisiti soggettivi dell’attore (certification statunitense e ordinanza di ammissibilità della domanda italiana).

Una differenza di disciplina, invero, tra il modello americano e quello italiano risulta dalla novella operata dalla L. n. 31/2019: nell’ordinamento italiano la legittimazione spetta anche ad organizzazioni o ad associazioni senza scopo di lucro i cui obiettivi statutari comprendano la tutela dei diritti individuali omogenei, purché iscritte in un elenco pubblico istituito presso il Ministero della giustizia.

In ambedue i sistemi il convenuto è il soggetto contro cui l’azione è rivolta sulla affermazione (attorea) che ha tenuto un comportamento illecito.

  1. Posizione del componente della classe nei giudizi collettivi.

Nettamente differenti sono le modalità con le quali il componente dell’azione di classe – diverso dall’attore – partecipa al procedimento ed è coinvolto dagli effetti della decisione definitiva.

Negli USA il sistema, nel caso più diffuso, ossia della damages class action, è quello dell’opt-out. Proposta la class action, il componente della classe è ex lege coinvolto nel procedimento; la sentenza si estende a tutti i soggetti che rientrano nella definizione prevista per la classe. Il danneggiato, però, ha la possibilità di essere escluso dal giudizio esercitando il c.d. opt-out, che impedisce il formarsi del giudicato anche nei suoi confronti. Inoltre, il componente della classe ha il diritto di effettuare un vero e proprio intervento in senso pieno (intervention of right) allorché vi sia un difetto di adeguatezza della rappresentanza nei suoi riguardi.

Meccanismo opposto opera in Italia. Difatti, il componente della classe non è ex lege coinvolto nel procedimento, ma per poter aderire all’azione collettiva lo stesso deve depositare un proprio atto di adesione. Non è ammesso l’intervento ma solo l’adesione, che non determina l’acquisto della qualità di parte processuale; l’adesione comporta semplicemente che l’effetto dei provvedimenti conclusivi delle fasi processuali si estende agli aderenti. Vige, cioè, il sistema dell’opt-in.

Dagli osservatori, come si preciserà di seguito, si rileva che una delle ragioni decisive del successo delle azioni collettive negli USA è proprio il meccanismo dell’opt-out.

  1. Oggetto dell’azione collettiva.

Notevoli differenze nei due modelli sussistono in ordine alla tipologia di azioni esercitabili con la tutela collettiva. Difatti, il modello statunitense è molto più ricco ed articolato di quello italiano: negli USA con la class action è possibile esercitare sia azioni costitutive che di accertamento ed altresì di condanna (separatamente o congiuntamente); nell’ordinamento italiano è possibile la proposizione, purché congiunta, di azioni di accertamento e di condanna e – con modalità particolari e con un rito diverso dall’azione collettiva – di azioni inibitorie.

La Rule 23 prevede tre categorie di class actions.

La prima azione – Rule 23 (b) (1) – contempla due ipotesi di litisconsorzio necessario [17]. La stessa, specialmente la prima ipotesi diretta ad evitare contrasti di giudicati, ha un carattere di azione costitutiva, ossia diretta a costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici (art. 2908 c.c.) [18]. E’ analoga ai nostri processi litisconsortili, con l’evidente differenza che nel nostro sistema il litisconsorzio necessario impone la partecipazione di tutti i titolari dei diritti oggetto del processo, mentre nell’ordinamento statunitense è permesso di procedere in forma rappresentativa.

La seconda azione – Rule 23 (b) (2) – viene definita injunctive class action e può essere utilizzata per censurare quei comportamenti non uniformi tenuti, o che potrebbero essere tenuti, dal convenuto nei confronti dei membri della classe. Lo scopo di questa tipologia di azione è la pronuncia di provvedimenti inibitori (injunctions) oppure meramente dichiarativi, di mero accertamento (declaratory judgements) in favore di una classe [19].

La terza e ultima azione – Rule 23 (b) (3) – di condanna [20], è definita damages class action e per poterla esercitare è necessario che sussista una pretesa di carattere risarcitorio in capo a tutta una serie di soggetti che vantano una coincidenza delle questioni di fatto o di diritto, prevalenti su ogni altra situazione di carattere strettamente individuale [21].  

Quanto all’ordinamento italiano si osserva quanto segue.

Sia nella disciplina presente nel codice del Consumo, che in quella prevista dalla nuova legge n. 31/2019, l’oggetto dell’unica categoria di azione di classe è duplice: l’accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni. La tipologia di azione è, quindi, analoga alla terza categoria delle class actions (damages class actions).

Non vi una previsione in tema di azione costitutiva sul modello della prima categoria delle class actions.

Invece, con un rito differenziato, autonomo e diverso da quello relativo alle azioni di classe, vi è una azione analoga alla injunctive. Trattasi dell’azione inibitoria collettiva, finalizzata ad ottenere l’ordine di cessazione o il divieto di reiterazione della condotta omissiva o commissiva pregiudizievole, a favore di una pluralità di soggetti, indeterminati ed indeterminabili a priori. Tale azione è disciplinata nell’art. 140 del Codice del Consumo e, con miglioramenti, nell’art. 840 sexiesdecies c.p.c., all’esito della novella operata con la L. n. 31/2019.  Con la novella si è ampliato il novero dei legittimati all’esercizio dell’azione inibitoria collettiva, includendovi anche il singolo individuo, laddove nella precedente disciplina l’azione spettava solo alle associazioni dei consumatori e degli utenti; quando ad agire vittoriosamente è il singolo individuo viene conseguita una tutela inibitoria a vantaggio del singolo ma, una volta attuata, anche di tutti gli altri individui coinvolti dagli stessi comportamenti [22]. Inoltre, con la novella i diritti tutelati con l’azione inibitoria non sono più collegati alla tutela del consumatore, ma riguardano – in via generale – tutti i diritti spettanti in modo omogeneo ad una pluralità di persone.

L’azione inibitoria collettiva, regolata dalla legge con una disciplina autonoma rispetto all’azione collettiva risarcitoria, non ha la natura giuridica di un’azione di classe, di un’azione rappresentativa. Da ciò deriva che alla stessa non si può applicare la disciplina in tema di azione di classe. Sicché, ad esempio, deve ritenersi che il meccanismo per il quale una volta pubblicizzata l’azione di classe non è possibile ai componenti della stessa proporre una successiva ed identica azione, non operi con riguardo all’azione collettiva inibitoria, atteso che per quest’ultima non è prevista una simile preclusione normativa.

  1. Ambito dei diritti tutelabili con l’azione di classe.

Negli USA, tramite le tre tipologie di azioni indicate precedentemente, sono tutelabili tutti i tipi di diritti in via generale, purché aventi i requisiti fissati nella Rule 23, sottoparagrafi 1 e 2, a prescindere da un determinato ambito, da una determinata materia. La tutela ha un carattere di generalità.

Nell’ordinamento italiano, nella vigente disciplina del Codice del consumo, la sfera dei diritti tutelabili è molto limitata. Difatti i diritti tutelabili con l’azione di classe sono limitati alla materia consumeristica, purché aventi il requisito della omogeneità. Ad agire possono essere solo i consumatori e gli utenti nelle tre tipologie di situazioni giuridiche soggettive protette descritte nel comma 2 dell’art. 140 bis del Codice del Consumo.

Con la nuova disciplina contenuta nella legge n. 31/2019, si è ampliato l’ambito soggettivo ed oggettivo delle situazioni protette dall’azione rispetto alla disciplina contenuta nel Codice del Consumo, allineando – nella sostanza – la disciplina nazionale alla terza categoria (damages class action) del modello statunitense.

La legge di riforma ha eliminato ogni riferimento a consumatori e utenti. La grande novità introdotta dalla detta legge è la portata generale dei diritti tutelabili, non più collegati alla tutela del consumatore. Nella nuova disciplina non vi è più – come nel comma 2 dell’art. 140 bis del Codice del Consumo – la precisazione delle tre tipologie di situazioni giuridiche soggettive protette collegate, come detto, alla tutela del consumatore.

La novella, conseguentemente, ha spostato l’istituto dal Codice di Consumo e lo ha inserito nel codice di procedura civile alla fine del libro IV dedicato ai procedimenti speciali.

In continuità con la disciplina contenuta nel Codice del Consumo, è richiesto il requisito della omogeneità delle situazioni giuridiche soggettive. Tale requisito richiama quello del “predominate criterion” delle damages class actions.

L’azione di classe, con la novella operata nel 2019, è uno strumento processuale che può essere impiegato per fronteggiare tutti i tipi di “mass torts”, ad esempio permettendo alle persone che, per il fatto di abitare in un’area sottoposta a esalazioni tossiche ovvero a campi magnetici nocivi, abbiano risentito dei relativi pregiudizi di ottenere una decisione sulle loro istanze risarcitorie in un unico contesto, senza costringerle ad avanzare ciascuna la propria pretesa in tanti giudizi separati. Viene anche aperta la possibilità dell’impiego della class action in tema di tutela dei diritti dei risparmiatori.

  1. Aspetti generali del procedimento nei due sistemi.

A grandi linee – salva la fondamentale differenza circa il modo con il quale i componenti della classe partecipano al procedimento – le fasi essenziali del procedimento sono simili, con un primo momento dedicato alla valutazione della ammissibilità dell’azione ed un momento successivo relativo al giudizio sul merito. Tanto sulla falsariga della disciplina contenuta nella Rule 23.

Va rilevato che i due momenti hanno una diversa complessità, nei due sistemi.

Nel sistema statunitense è molto complesso ed elaborato il momento dedicato alla valutazione di ammissibilità della class action (fasi della “precertification” e della “certification”), mentre ha una minore complessità il giudizio sul merito, avente un carattere unitario.

Nel sistema italiano, invece ha una minore complessità la fase di filtro, mentre è molto complesso e macchinoso il giudizio sul merito, addirittura – con la novella del 2019 – strutturato in due distinti giudizi.

  1. Le caratteristiche del filtro di ammissibilità.

In entrambi i paesi riscontriamo la presenza di una fase preliminare, che ha come scopo quello di filtrare le azioni di classe esercitate dagli attori, accertando che queste abbiano determinati requisiti, tra cui quello che non siano manifestamente infondate. La manifesta infondatezza riguarda una prognosi in iure, cioè la prospettazione in diritto posta a fondamento della pretesa e non la veridicità dei fatti costitutivi, a meno che questa non sia di per sé ragionevolmente esclusa dalle prove allegate agli atti introduttivi del giudizio.

Tale vaglio preventivo è ispirato da regole di ragionevolezza. L’azione di classe – atteso il numero indeterminato di soggetti coinvolgibili nella lite – mette in moto un complesso apparato organizzativo, un notevole impegno degli uffici giudiziari, notevoli risorse economiche. Sicché, prima di attivare un meccanismo mastodontico, l’ordinamento opera degli accertamenti su determinati requisiti preliminari, il cui difetto preclude il prosieguo del procedimento.

Negli USA il filtro si articola nelle fasi della “precertification”, diretta all’ esame delle questioni preliminari e preparatorie del giudizio e della “certification”, che consiste nella effettiva valutazione dell’ammissibilità della class action, ossia l’autorizzazione a procedere in forma rappresentativa.

Già nella fase della “precertification” vi è una pubblicità dell’azione, all’esito della notifica “preliminare” ai membri della classe eseguita dal counsel ad interim nominato dal giudice in sede di pretrial conference.

Ma il vero e proprio filtro del procedimento si ha nella fase, descritta come certification,  della valutazione della ammissibilità o meno della class action, ossia l’autorizzazione a procedere in forma rappresentativa. In questa fase avviene l’individuazione della classe; se la “class definition” include soggetti con domande simili, ma interessi divergenti, il giudice può ordinare una divisione in subclasses e l’accertamento che i class representatives siano membri della classe. Quindi il giudice valuta la sussistenza dei requisiti per la certificazione indicati nella sottosezione a) della Rule 23 – cd. prerequisites – (numerosity; commonality; typicality; adequacy of representation) e nella sottosezione b) della Rule 23 (ossia la class deve ricadere in uno dei tre tipi indicati nella detta sottosezione).

All’esito di un’udienza preliminare e con esame sommario, se sussistono tutti i requisiti per l’ammissibilità della class action, il giudice pronuncia la certification, ossia una sorta di atto di autorizzazione che non entra nel merito della controversia, produttivo di vari effetti, tra i quali la determinazione dei limiti soggettivi di efficacia della pronuncia, con il dichiarato obiettivo di massimizzare la possibilità di estenderli agli assenti. Difatti, la conseguenza più importante della certification è l’estensione degli effetti della sentenza a tutti i soggetti che rientrano nella definizione prevista per la classe, salva la facoltà di autoescludersi nelle categorie di class actions ex Rule 23 (b)(3).

Il giudice riveste un potere centrale, come detto precedentemente. Difatti, nel procedimento statunitense il giudice gode di ampi poteri, tra i quali decidere sulle istanze riguardanti la giurisdizione, il valore della causa, l’ammissibilità della domanda e la richiesta di giudizio sommario, nominare un consuel ad interim, raccogliere informazioni sulla pendenza, di fronte ad altre corti federali o statali, di procedimenti collegati con la class action proposta e gli altri poteri indicati nel primo capitolo.

La certification non è un atto definitivo, il giudice può emendarla, modificarla nel corso del procedimento, fino alla pronuncia del verdetto, o addirittura revocarla; la stessa può essere appellata.

In Italia, con minore complessità procedimentale, viene seguito l’impianto del modello statunitense.

Nel Codice del Consumo il filtro si ha in una fase preliminare del giudizio, che segue la disciplina della volontaria giurisdizione. Il Tribunale decide con ordinanza sull’ammissibilità della domanda. La domanda è dichiarata inammissibile quando: a) è manifestamente infondata; b) sussiste un conflitto di interessi; c) il giudice non ravvisa l’omogeneità dei diritti individuali tutelabili; d) il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe.

Tali requisiti, nella sostanza, ricalcano quelli del modello americano. La manifesta infondatezza – attesa la sua generalità – ricalca l’assenza dei requisiti indicati nelle sottosezioni a) e b) della Rule 23. Più specificamente, poi, il requisito dell’omogeneità dei diritti individuali tutelabili ricalca il requisito della commonality ed il requisito della idoneità del proponente a curare adeguatamente l’interesse della classe ricalca il requisito della adequacy of representation.

Al giudice sono riconosciuti ampi poteri di gestione processuale della controversia.

Come la certification, anche l’ordinanza che dichiara l’ammissibilità non è un atto definitivo: essa è impugnabile con il reclamo ed è revocabile e modificabile dal giudice che l’ha pronunciata.

La nuova legge n. 31/2019, nella sostanza, mantiene l’impianto del Codice del Consumo; ad esempio vengono iterati – con precisazioni – i quattro requisiti di ammissibilità fissati nel Codice del Consumo. Vi è, tuttavia, una significativa novità: il procedimento segue le regole del processo sommario di cognizione e non quelle della volontaria giurisdizione, circostanza che ha delle ricadute sul regime della ordinanza che dichiara la ammissibilità dell’azione di classe. La detta ordinanza è reclamabile dinanzi alla Corte di Appello ed è ricorribile – in via straordinaria ex art.111, comma 7, Cost. –  dinanzi alla Corte di Cassazione. La sostanziale portata decisoria dell’ordinanza in esame esclude che la stessa sia revocabile e modificabile dal giudice che l’ha pronunciata.

  1. Pubblicità del superamento del filtro di ammissibilità e sistema dell’opt-out e dell’opt-in.

Una volta superato il filtro dell’ammissibilità, per entrambi gli ordinamenti, è disposta la pubblicità; ovvero deve essere data comunicazione a tutti i membri della classe della pendenza del giudizio.

Viene in rilievo, negli USA, la notice, la quale deve indicare: le modalità e il termine perentorio entro cui i destinatari possono far pervenire la propria dichiarazione di dissenso ed esclusione dal giudizio; l’avvertimento che, in mancanza, ogni pronuncia emessa nell’ambito del procedimento (favorevole o sfavorevole che sia) diverrà vincolante anche nei loro confronti; la comunicazione al componente della classe che potrà comparire in giudizio tramite un difensore.

La pubblicità – per quanto riguarda le categorie di class actions di cui ai numeri 1) e 2) della sottosezione b) della Rule 23 – non è necessaria ma facoltativa, è rimessa alla discrezionalità del giudice. Difatti, anche in assenza di notifica, coloro che rientrano nella definizione di classe, certificata dal giudice, saranno vincolati dalla sentenza (si parla infatti di mandatory classes, in quanto i membri non hanno il potere di escludersi dall’azione). In questi casi il sistema reputa prevalenti le esigenze di concentrazione e unitarietà del giudizio su quelle del due process of law.

Nelle azioni ex Rule 23 (b)(3), invece, la notifica è obbligatoria e deve essere inviata a tutti i membri della classe, affinché essi possano scegliere di escludersi dall’azione esercitando il loro diritto di opt-out. Il singolo che scelga di non aderire alla classe in giudizio conserva il diritto di intraprendere successivamente un’iniziativa processuale a titolo individuale. Vi è un collegamento tra notice ed opt-out: per consentire all’interessato di autoescludersi è necessario che la certification gli venga notificata.

Negli Stati Uniti, dunque, è stato adottato il sistema dell’opt-out.

In Italia – tanto nel Codice del Consumo, quanto nella novella conseguente alla L. n. 31/2019 – la pubblicità si consegue con la divulgazione dell’ordinanza ammissiva dell’azione di classe, la quale, tra l’altro, fissa un termine per l’adesione dei componenti la classe e definisce i caratteri dei diritti individuali omogenei che consentono l’inserimento nella classe.

Nell’ordinamento italiano la pubblicità è un requisito necessario del procedimento e costituisce condizione di procedibilità della domanda, ossia un presupposto processuale. Ove non venga effettuata, il giudizio si dovrà concludere con una sentenza di rito che dichiara inammissibile l’azione. Essa ha una duplice funzione:

– per chi vuole aderire all’azione, la pubblicità indica i caratteri dell’azione e le modalità dell’adesione. L’adesione comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo, oltreché l’improponibilità di una autonoma azione di classe;

– per chi non vuole aderire all’azione, la pubblicità della proposizione dell’azione di classe è importante perché preclude ai componenti la classe la proposizione autonoma della stessa azione di classe. Il componente la classe può agire solo con l’ordinaria azione individuale.

Con la novella operata con la L. n. 31/2019 si è innovato alla disciplina della adesione, prevedendo un secondo termine per aderire. L’adesione è possibile, oltre che entro il termine indicato nell’ordinanza filtro, anche in seguito (una sorta di seconda finestra), ossia entro il termine indicato nella sentenza diretta all’accertamento della condotta plurioffensiva.

Entro il termine perentorio indicato nell’ordinanza filtro (nel sistema del Codice del Consumo), oppure entro le due finestre previste con la novella di cui alla L. n. 31/2019, l’interessato può aderire all’azione collettiva, ossia chiedere la tutela delle proprie ragioni. Solo con l’adesione sarà coinvolto dall’efficacia soggettiva dell’azione collettiva e dal conseguente provvedimento definitorio del merito della lite.

All’evidenza, in Italia è stato adottato il sistema dell’opt-in.

Corollario di quanto detto è che una differenza fondamentale tra le due discipline, in tema di procedimento, sta proprio nella necessità o meno dell’atto di adesione.

La scelta del sistema dell’opt-out o dell’opt-in non è neutra rispetto al successo dell’esperimento dell’azione collettiva.

La chiave dell’efficacia, nell’ordinamento statunitense, delle class actions è proprio il sistema dell’opt-out, che si è rivelato capace di vincere l’indifferenza dei danneggiati, – che potrebbero non voler perdere tempo per avere piccolissimi risarcimenti – e di andare così a colpire gli enormi profitti che, in quel sistema economico, le grandi società della Top 500 Fortune [23] lucrano perpetuando micro-illeciti che coinvolgono decine di milioni di consumatori o stakeholders.

I benefici dell’opt-out, prescelto nella class action americana rispetto all’opposto modello di opt-in, sono confermati da un recente studio svolto sull’esperienza americana dedicato alla comparazione tra i livelli di partecipazione in entrambi i modelli. Il dato di partenza di tale studio è che appare più alto il livello di inoperosità – la quale porta i privati, inclusi nella classe sulla base del sistema opt-out, a non esercitare la facoltà di autoesclusione dalla medesima – rispetto a quello di dinamismo – il quale spinge il singolo consumatore ad attivarsi al fine della sua inclusione nell’azione di classe. Nell’analisi delle class actions attivate in un arco temporale di un decennio è, infatti, emerso che in media solo due individui su mille hanno deciso di esercitare l’opt-out, mentre per quanto riguarda le class actions modellate sul meccanismo di adesione, solo la metà dei membri dell’intera potenziale classe esercitano l’opt-in. Da tale studio si trae la conclusione che la scelta effettuata nel sistema statunitense garantisce una più estesa tutela a quelle categorie di soggetti che, nel subire un danno di modesta entità, sono forse intimoriti dal dispendio di tempo e di denaro e quindi inconsciamente più portati a rinunciare a qualsiasi tipo di azione piuttosto che ad intraprendere attivamente un’azione giurisdizionale [24].

Per la piena efficacia dell’azione di classe sarebbe stato utile adottare, in sede di novella sfociata nella L. n. 31/2019, il modello americano. Autorevole dottrina ha rilevato che “l’adesione preventiva […] – stante il ruolo inverso della razionale apatia del consumatore, che lo induce a evitare rischi, anche minimi e disagi connessi all’attivazione giudiziale – si traduce in bilanci desolanti [per l’azione di classe]. I risultati positivi latitano. Li si conta sulle punte delle dita di una mano (monca…)[25]. Si è altresì rilevata l’inefficienza del meccanismo dell’adesione e, quindi, dell’opt-in anche nel caso dell’azione di classe che in Italia ha contato il maggior numero di aderenti, ossia quella in tema di danno da emissioni di ossido d’azoto promossa avanti al Tribunale di Venezia nei confronti di una nota compagnia automobilistica tedesca, puntualizzandosi: “davanti al Tribunale di Venezia, l’azione di classe più grande numericamente mai proposta in Italia e che conta diverse decine di migliaia di class members, ha determinato enormi difficoltà di gestione della ricezione degli atti di adesione e di organizzazione dei documenti e dei fascicoli e ha richiesto misure organizzative straordinarie” [26].

Tuttavia, i timori di una lesione del diritto di difesa conseguenti all’adozione del modello americano dell’opt-out e la decisa contrarietà del panorama industriale italiano hanno determinato il legislatore a perseverare nella scelta prudenziale di proseguire con la strada dell’opt-in, che troppo spesso si è rivelata incapace di raggiungere una massa critica di aderenti che scelgano di entrare nell’azione [27].

I suddetti timori di una lesione del diritto di difesa sono fondati sul principio enunciato dall’art. 24 Cost., secondo cui “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Nel processo civile, quindi, opera la regola della disponibilità dei diritti da parte del titolare (tutela dei propri diritti). Nell’azione collettiva con il meccanismo dell’opt-out accade che un soggetto (l’attore) dispone di un diritto altrui (il componente della classe non attore). Difatti, il componente della classe non attore potrebbe benissimo scegliere di non agire o agire con azione individuale, mentre il coinvolgimento nell’azione di classe lo priverebbe del potere di disporre in via esclusiva ed autonoma – in positivo e in negativo – del proprio diritto.

A ben vedere, però, l’adozione del meccanismo del modello americano dell’opt-out non appare lesiva di principi costituzionali, specie del diritto di azione.

Deve ritenersi che la facoltà di autoescludersi, integrante un onere in capo al titolare del diritto [28], sterilizzi l’“intrusione” causata dall’esercizio dell’azione altrui.

Entra anche in gioco – nel reputare compatibile con la nostra Costituzione il meccanismo dell’opt-out – il bilanciamento degli interessi, dei valori costituzionali [29]. Viene in rilievo il “giusto processo”, integrante un principio costituzionale (art. 111, comma 1, Cost.), sicuramente più garantito dal meccanismo dell’opt-out rispetto a quello dell’opt-in, da bilanciare con il principio costituzionale della disponibilità della tutela giurisdizionale (art. 24, comma 1, Cost.).

Nel bilanciamento è possibile dare prevalenza al principio del “giusto processo”, declinato con il meccanismo dell’opt-out, rispetto al principio della disponibilità della tutela, tenuto conto che il titolare del diritto può autoescludersi al fine di evitare che altri disponga delle proprie situazioni giuridiche soggettive [30].

  1. Incidenza della proposizione dell’azione di classe sulle azioni analoghe.

Nell’ordinamento americano la proposizione di una azione di classe da parte di un soggetto non inibisce la proposizione di analoghe azioni di classe da parte di altri soggetti appartenenti alla classe. E’ previsto solo che nella seconda fase del procedimento – ossia nella precertification dedicata all’esame delle questioni preliminari e preparatorie al giudizio – è possibile esaminare le problematiche del rapporto tra domanda di certification ed altri procedimenti pendenti, per giungere agli opportuni raccordi. Qualora un giudice federale rilevi una litispendenza o continenza di azioni, le soluzioni possono essere molteplici:

– se tutti i procedimenti sono stati avviati di fronte a corti federali, si può applicare la disciplina delle Multidistrict Litigations (MDL), attraverso cui le questioni di fatto e di diritto comuni vengono decise da un giudice unico;

– se non si ricorre alla MDL e le diverse azioni sono tutte proposte di fronte a giudici federali, costoro possono coordinarsi fra loro attraverso procedure informali o formalizzate;

– nel caso in cui i procedimenti pendano davanti a giudici di grado differente, federali e statali, l’ordinamento consente l’elasticità necessaria a gestire le controversie in modo omogeneo.

Nell’ordinamento italiano, diversamente da quello americano, è previsto che la proposizione di una azione di classe da parte di un soggetto inibisce la proposizione di analoghe azioni di classe da parte di altri soggetti appartenenti alla classe. Vi è una sorta di effetto di prevenzione.

Tanto sia nella disciplina del Codice del Consumo che in quella contenuta nella novella del 2019. Sul punto, l’art. 140 bis, comma 14, D.Lgs. n. 206/2005, nei confronti della classe passiva prevede che “non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti”. Ciò significa che i consumatori appartenenti alla classe, ma che non aderiscono, perdono comunque la possibilità di agire in un secondo momento in via collettiva. Per chi non vuole aderire all’azione, la pubblicità della proposizione dell’azione di classe è importante, perché preclude ai componenti la classe la proposizione autonoma della stessa azione di classe. Il componente la classe può agire solo con l’ordinaria azione individuale.

Analogamente dispone l’art. 840 quater c.p.c., secondo cui decorsi sessanta giorni dalla data di pubblicazione del ricorso nell’area pubblica del portale dei servizi telematici di cui all’articolo 840 ter, secondo comma, non possono essere proposte ulteriori azioni di classe sulla base dei medesimi fatti e nei confronti del medesimo resistente e quelle proposte sono cancellate dal ruolo. Le azioni di classe proposte tra la data di deposito del ricorso e il termine di cui al primo periodo sono riunite all’azione principale.

  1. Conciliazione della controversia.

In entrambe le discipline, nel corso del processo attivato con l’azione di classe la parte proponente ed il convenuto possono conciliare la controversia e la conciliazione va ratificata dal giudice.

Negli Stati Uniti – dove la maggior parte, nell’ordine dell’80-90 %, delle class actions terminano proprio con una transazione – è possibile trovare la conciliazione, definita “Certification for settlement”, solo prima della sentenza definitiva. Il giudice deve approvare (certification) ogni settlement che venga raggiunto dalle parti, con valutazione sia formale che sostanziale; a quest’ultimo riguardo andrà valutato se il settlement proposto sia “fair, adequate e reasonable”. L’approvazione dell’accordo è vincolante per tutti i membri della classe. Nel 2018 è stata introdotta la previsione della Federal Rule of Civil Procedure 23(e)(2)(D), esplicitamente ostativa alla omologazione di conciliazioni iniquamente discriminatorie, generalizzando regole già contemplate dal Class Action Fairness Act del 2005.

Anche in Italia – secondo la disciplina del Codice del Consumo – nel corso del processo attivato dall’azione di classe la parte proponente ed il convenuto possono conciliare la controversia. L’accordo bonario, ove abbia ad oggetto i diritti individuali omogenei anche di tutti o parte degli aderenti all’azione collettiva, non pregiudica i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamente consentito.

Questo impianto è stato mantenuto con la novella operata con la L. n. 31/2019, con delle specificazioni e la possibilità che la definizione bonaria possa intervenire sia prima che dopo la sentenza diretta all’accertamento della condotta plurioffensiva ex art. 840 sexies c.p.c. Rimane tuttavia incerto, nel dettato dell’art. 840 quaterdecies c.p.c., in base a quali criteri l’approvazione debba o meno concedersi: è senz’altro indefettibile una valutazione dei presupposti di regolarità formale dell’atto e di conformità dello stesso alle norme imperative dell’ordinamento, ma non è chiaro se, come accade negli Stati Uniti, debba anche verificarsi che il contenuto dell’accordo non sia eccessivamente difforme dall’attualizzazione del valore delle pretese degli aderenti, e non sia iniquamente discriminatorio nei confronti di alcuni aderenti [31].

  1. Procedimento sul merito della controversia.

Superato il filtro di ammissibilità, il procedimento giudiziario nei due sistemi è molto diversificato. Più compatto negli Stati Uniti (con le fasi della discovery e del Trial e Judgement), più complesso e frammentato, specie all’esito della novella del 2019, in Italia. Invero, la novella del 2019 da una parte ha complicato il procedimento, dall’altra parte, però, ha rafforzato i poteri istruttori del giudice, superando le lacune della disciplina contenuta nel Codice del Consumo.

Negli U.S.A. dopo la discovery si apre il dibattimento, in cui prima l’attore e poi il convenuto presentano la loro prospettazione della causa e si raccolgono le dichiarazioni dei testimoni e dei periti e le altre prove. Normalmente (tranne che in ipotesi specifiche) il giudice è affiancato da una giuria popolare. All’esito del trial (in USA si tiene conto del verdetto della giuria), il giudice emette la sentenza (judgment). Il giudice ha un forte potere discrezionale.

In Italia la disciplina contenuta nel Codice del Consumo delinea un procedimento che dovrebbe essere – salvo il rispetto del contraddittorio – rapido e snello, attribuendo a tal fine incisivi poteri al giudice. All’esito del giudizio, ove accolta la domanda, il tribunale pronuncia sentenza di condanna, con cui liquida in via equitativa le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all’azione. Con tale statuizione il giudizio si chiude. Tuttavia vi può essere una frammentazione: la legge prevede che in alternativa alla sentenza di liquidazione definitiva – nel caso in cui non sia possibile condannare il convenuto al risarcimento del danno o alle restituzioni – la sentenza può limitarsi a stabilire il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione delle somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all’azione. In quest’ultima evenienza, dopo la sentenza – se non si addivenga ad un accordo inter partes sulla liquidazione del danno – seguiranno giudizi di completamento individuali di liquidazione, che costituiscono l’ineludibile appendice di una unica vicenda di tutela collettiva.

Con la novella del 2019 il quadro si è ulteriormente complicato. In prima analisi, come abbiamo già accennato in precedenza, è possibile aderire all’azione di classe anche in un secondo momento (oltre la fase nella quale l’azione è dichiarata ammissibile), ossia dopo la pronuncia della sentenza di accoglimento dell’azione di classe ex art. 840 sexies, lettere e) e c). Inoltre il procedimento è stato spezzato in due distinte fasi con autonomi provvedimenti definitori:

  1. a) giudizio diretto all’accertamento della condotta plurioffensiva, ovvero di questioni comuni alla classe, che termina con una sentenza che, quando accoglie in tutto o in parte la domanda dell’attore, pronuncia l’accertamento e la condanna dell’impresa o dell’ente resistente al risarcimento o alle restituzioni in favore del solo attore.

L’istruttoria è caratterizzata dai notevoli poteri ufficiosi del giudice diretti all’accertamento dei fatti costitutivi dell’azione, sul presupposto che l’attore è la parte debole del rapporto processuale e che, pertanto, al fine di riequilibrare la posizione processuale delle parti e garantire la effettività dei diritti, è necessario un intervento in favore della parte attrice. Sotto questo profilo, circa il primo giudizio, tre sono gli aspetti rilevanti: a) carico delle spese della C.T.U. in capo al convenuto; b) prova a mezzo di dati statistici; c) incisivo ordine di esibizione, con una sorta di discovery intesa a garantire anche nei procedimenti collettivi l’accesso alle prove che non sono nell’immediata disponibilità della parte che se ne vuole servire [32];

  1. b) ove superato positivamente il primo giudizio, vi sarà un secondo giudizio diretto all’accertamento dei diritti individuali omogenei degli aderenti che termina con un decreto che, quando accoglie in tutto o in parte la domanda di adesione, condanna il resistente al pagamento delle somme o delle cose dovute a ciascun aderente a titolo di risarcimento o di restituzione.

In questo secondo giudizio, è stato introdotto nel nostro ordinamento l’istituto dell’affidavit degli ordinamenti di common law; difatti è previsto che l’aderente può produrre dichiarazioni di terzi, capaci di testimoniare, rilasciate ad un avvocato che attesta l’identità del dichiarante secondo le disposizioni dell’articolo 252 c.p.c.

Alla luce dei caratteri del procedimento sul merito nei due sistemi, emerge che il modello americano appare più funzionale, in confronto al modello italiano, specie all’esito dell’ultima modifica, rispetto all’ordinato e sollecito svolgimento del giudizio. Tra l’altro, il meccanismo della doppia finestra potrebbe rendere difficile definizioni transattive che, sul modello americano, dovrebbero costituire la regola. Autorevole dottrina evidenzia – con riguardo alla seconda finestra, che “questo meccanismo temporale, allarga incredibilmente il numero dei membri della classe, potendo determinare la nascita di comportamenti opportunistici. L’esperienza nordamericana ci rivela che, anche in relazione a due centrali caratteristiche dell’american tort law (cioè la regola in virtù della quale ciascuna parte è gravata delle spese processuali, non essendo prevista una soccombenza e quella per la quale possono essere concessi i punitive damages), le class action sono quasi sempre oggetto di intese transattive (settlement out of court) e quasi mai sono decise. In Italia, con la previsione di una adesione successiva alla sentenza, questa strada si rivelerà più difficilmente percorribile, determinando un aggravamento delle incertezze collegate a questo contenzioso.”[33].

 

  1. Quantum della condanna del convenuto nelle azioni collettive.

Una delle più significative differenze tra la disciplina americana e quella italiana attiene alla ammissibilità o meno della condanna del convenuto, ove accolta la domanda di classe, ai c.d. danni punitivi, ossia ulteriori rispetto ai danni effettivamente subiti.

Una caratteristica del sistema americano sono i punitive damages, atteso anche il legame che sussiste tra l’ammontare del risarcimento e gli onorari degli avvocati. La sentenza di condanna, definitoria della class action, può svolgere una funzione non solo riparatoria e risarcitoria (compensatory damages), ma anche punitiva con finalità deterrente (exemplary/punitive damages). Se viene constatato un comportamento socialmente e civilmente censurabile (dolo, colpa grave), il giudice può condannare il convenuto a pagare non solo il risarcimento in senso stretto ma anche i cd. danni punitivi.

Circa i danni punitivi si è rilevato che – sulla premessa secondo cui a nessuno dovrebbe essere concessa la possibilità di trarre profitto dal compimento di una condotta illecita – “questa articolazione risarcitoria conferisce alla vittima dell’illecito l’opportunità di ottenere una sanzione esemplare nei confronti di chi ha commesso in mala fede un atto particolarmente grave e riprovevole” [34].

I punitive damages svolgono una importante influenza sulle scelte del convenuto durante il processo. Per la presenza massiccia dei danni punitivi all’interno dell’ammontare dei risarcimenti, l’eventualità di una condanna al pagamento di ingenti risarcimenti incide non poco sulla valutazione del convenuto circa la convenienza di addivenire ad un accordo. Le aziende statunitensi sono ben consapevoli delle ripercussioni negative che i danni punitivi posso avere nel sistema economico e cercano di chiudere nel modo più immediato la controversia, con proposte di composizione amichevole.

Diversamente dall’ordinamento americano, nell’ordinamento giuridico italiano la regola è che il danno risarcibile è determinato in via primaria dal principio di causalità: il debitore è tenuto al risarcimento del danno che è conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (art. 1223 c.c., disposizione richiamata, in materia di danno aquiliano, dall’art. 2056 c.c.). Alla base di questa regola sta il principio del danno effettivo: l’obbligo del risarcimento deve adeguarsi al danno effettivamente subito dal creditore, il quale non deve ricevere né più né meno di quanto necessario a rimuovere gli effetti economici negativi dell’inadempimento o dell’illecito. Non sono ammessi, pertanto, a legislazione vigente, i c.d. danni punitivi. Non è, cioè, ammesso il risarcimento in funzione punitiva del danneggiante. E’ infatti estranea al nostro ordinamento l’idea che il risarcimento del danno possa avere una funzione afflittiva per il danneggiante [35].

Questa è la regola. L’ordinamento potrebbe tuttavia, con una legge ad hoc, introdurre – per la tutela di interessi costituzionalmente tutelati – ipotesi di danni punitivi.

Al riguardo si evidenzia altresì, in dottrina, che il panorama legislativo che regola la tutela giurisdizionale dei diritti è disseminato di sanzioni processuali che si presentano caratterizzate da aspetti comuni, quali la provenienza da parte del giudice, l’irrilevanza dell’accertamento dell’elemento soggettivo della condotta, l’indifferenza dell’esistenza del danno e del nesso di causalità, la predeterminazione dell’entità nonché la loro “portata esemplare”. Rientrano in questa categoria la misura coercitiva di cui all’art. 614 bis c.p.c. e la condanna alla responsabilità aggravata ex art. 96, comma 3, c.p.c., norme entrambe introdotte dalla legge del 18 giugno 2009, n. 69 e chiari indici della funzione deterrente, punitiva ed esemplare che vuole andare ad assumere il processo civile, poiché, rispettivamente oltre al risarcimento e alla reintegrazione in forma specifica, prevedono la comminatoria di una sanzione [36]. Da ultimo, il Supremo consesso della Corte di legittimità, in occasione della pronuncia sulla delibazione di sentenze statunitensi, ha riconosciuto non ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto dei risarcimenti punitivi, a condizione che la sentenza straniera da delibare, contenente una liquidazione dei danni a titolo di sanzione, “sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscono la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla loro compatibilità con l’ordine pubblico”. [37]

Quindi, da un punto di vista sistematico nulla osterebbe ad accogliere anche nell’ordinamento giuridico italiano la previsione di danni punitivi, specie nelle fattispecie di danni arrecati con microlesioni da imprese in situazioni di monopolio od oligopolio. Una tale previsione, deve ritenersi, conferirebbe maggiore funzionalità al sistema delle tutele.

Tuttavia va registrato che – con riguardo alle azioni collettive risarcitorie – né la disciplina prevista dal Codice del Consumo né la legge n. 31/2019 hanno introdotto questo istituto peculiare che caratterizza profondamente il funzionamento delle class actions statunitensi, e che anzi ne costituisce uno degli elementi principali, ossia la condanna ai punitive damages. Occorre rilevare che, nell’operare questa scelta preclusiva, il legislatore interno è stato probabilmente influenzato dalla normativa comunitaria in materia: infatti, la Raccomandazione 2013/396/UE suggerisce il divieto dei risarcimenti punitivi che hanno come conseguenza un risarcimento eccessivo a favore della parte ricorrente.

Invece, nelle azioni collettive inibitorie – sia nella disciplina contenuta nel Codice del Consumo (art. 140, commi 7 ed 8) che nella legge n. 31/2019 (art. 840 sexiesdecies c.p.c.) – vi è la previsione di comminatoria di danni punitivi nella evenienza che l’ingiunzione venga disattesa dal destinatario. Anzi, con la novella del 2019 viene meglio disciplinata l’astraintes collegata all’accoglimento dell’azione, con l’applicazione della misura coercitiva generale dell’art. 614 bis c.p.c.

  1. Spese di lite.

Notevolmente diversa è la disciplina delle spese di lite nei due sistemi in comparazione, conseguenza delle regole generali valevoli per i rispettivi processi civili. Il governo delle spese negli USA è uno dei fattori del successo della class action. In Italia, con la novella del 2019, proprio nella materia delle azioni collettive è stata introdotta una normativa che, alla lontana, richiama il modello statunitense, in chiara funzione di incentivo all’azione di classe.

Negli USA il funzionamento del processo civile è fortemente influenzato da due regole peculiari che riguardano le spese e gli onorari degli avvocati.

La prima è l’American rule che riguarda la ripartizione delle spese della causa tra il vincitore e il soccombente. Questa regola implica che ognuna delle parti sopporta le spese processuali che ha incontrato, compresi gli onorari dei suoi avvocati, salvo che regole generali dicano qualcosa di diverso.

Questo contrasta con i principi esistenti nella maggior parte degli altri ordinamenti, tra i quali quello italiano, per cui il soccombente deve rimborsare le spese processuali del vincitore, o una parte di esse. In Italia, sul punto l’art. 91 c.p.c.  statuisce: “Il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa.”, salvo che sussistano ragioni per compensare le spese di lite secondo la disciplina contenuta nell’art. 92 c.p.c.

La seconda regola tipica del sistema americano – già evidenziata in precedenza – è che sono ammesse le contingent fees, ossia il “patto di quota lite”. Secondo l’accordo consentito da questa regola, il difensore non riceve alcun onorario per la sua attività, salvo una percentuale concordata delle somme che vengono recuperate dalla causa. Questo sistema è normale per l’attore nelle cause per risarcimento dei danni da lesioni personali, in certi tipi di cause in materia finanziaria o commerciale e nelle class actions, mentre è usato raramente dal convenuto.

L’American rule, a parità di tutte le altre condizioni, tende a favorire gli attori che hanno limitate risorse, più di quanto accade secondo le regole che prevalgono negli altri sistemi. Un accordo sulle contingent fees consente all’attore di proporre la sua causa, con l’assistenza di un avvocato, senza rischiare di dover pagare l’avvocato se la domanda non viene accolta. L’avvocato investe il tempo necessario per preparare la causa e svolgere le attività di difesa; per consuetudine egli provvede anche a pagare le spese accessorie, come quelle relative alla discovery e agli esperti. L’accordo normale è che l’avvocato riceve un terzo della somma che recupera, oltre al rimborso delle spese di causa che ha anticipato. In realtà, l’accordo sulle contingent fees fa diventare l’avvocato una sorta di socio del cliente nello svolgimento della causa. E’ per questo che nella maggior parte degli ordinamenti esso è proibito, poiché l’avvocato finisce con l’avere un interesse economico personale nella causa. Di solito gli avvocati non accettano cause sulla base di contingent fees, a meno che vi sia una buona probabilità di ottenere somme elevate in rapporto all’investimento in tempo e in denaro che spetta all’avvocato [38].

In Italia fino alla entrata in vigore del D.L. 4 luglio 2006, n. 233 (più noto come decreto Bersani), conv. L. 4 agosto 2006, n. 248, era nullo il patto di quota lite. Difatti il comma 3 dell’art. 2233 c.c. stabiliva “Gli avvocati, i procuratori e i patrocinatori non possono, neppure per interposta persona, stipulare con i loro clienti alcun patto relativo ai beni che formano oggetto delle controversie affidate al loro patrocinio, sotto pena di nullità e dei danni”. La ratio del divieto del patto di quota lite era da individuarsi nella garanzia della piena estraneità alle sorti della lite del soggetto che, per quella lite, presta assistenza. Anche secondo la giurisprudenza il divieto del patto di quota lite tra l’avvocato ed il suo cliente si ricollegava essenzialmente all’esigenza di assoggettare a disciplina il contenuto patrimoniale di un peculiare rapporto di opera intellettuale al fine di tutelare l’interesse del cliente e la dignità e la moralità della professione forense, che sarebbe risultata pregiudicata quando nella convenzione concernente il compenso era comunque ravvisabile la partecipazione del professionista agli interessi economici finali ed esterni alla prestazione, giudiziale o stragiudiziale, richiestagli [39]. L’art. 2 del decreto Bersani ha abolito, salva ovviamente l’applicazione dell’art. 1261 c.c.[40], il divieto del patto di quota lite, con la riformulazione dell’art. 2233, comma 3, c.c. il cui attuale testo è il seguente: “Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali”. La modifica non è effettuata nel senso di sopprimere direttamente ed espressamente il divieto del patto di quota lite; la disposizione si riferisce infatti in generale ai patti sui compensi. Tuttavia, la sostituzione implica che viene meno il divieto esplicito e preciso concernente i patti “relativi a beni che formano oggetto della controversia”. Fatto salvo l’obbligo di dare all’accordo forma scritta, viene dunque meno il divieto di stabilire i compensi professionali a prescindere dalle griglie tracciate dal “tariffario forense” e di individuare nei beni e/o diritti in causa la fonte dalla quale attingere per soddisfare le pretese professionali dell’avvocato. Il decreto Bersani, dunque, elimina il divieto per i legali di convenire compensi parametrati ai risultati da conseguire, concedendo la facoltà di pattuire accordi “tra avvocati e praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscano i compensi professionali”, all’unica condizione che siano redatti in forma scritta. Il Consiglio Nazionale Forense, di conseguenza, ha modificato con delibera del 18 gennaio 2007 l’art. 45 del codice deontologico forense (che vietava il patto di quota lite). Il nuovo testo dell’art. 45 recita che “è consentito all’avvocato pattuire con il cliente compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti, fermo il divieto dell’articolo 1261 c.c. e sempre che i compensi siano proporzionati all’attività svolta”. Anche la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense prevede che “la pattuizione dei compensi è libera”, con la precisazione che è ammessa la pattuizione, tra l’altro, “a percentuale sul valore dell’affare o su quanto si prevede possa giovarsene, non soltanto a livello strettamente patrimoniale, il destinatario della prestazione” (art. 13, comma 3, L. n. 247/2012).

L’ammissione, dall’anno 2006, del patto di quota lite nell’ordinamento italiano, tuttavia, non ha avuto nella pratica una evoluzione del tipo statunitense. Difatti, il patto di quota lite è raro nella pratica, anche a causa di vari limiti legislativi.

In primo luogo un notevole limite di sistema è la regola secondo cui “L’esercizio dell’attività di avvocato deve essere fondato sull’autonomia e sulla indipendenza dell’azione professionale e del giudizio intellettuale” (art. 3, comma 1, L. n. 247/2012). Un patto di quota lite “all’americana” con la previsione che la terza parte della vittoria spetti al difensore – creando una evidente cointeressenza tra parte e difensore – rende “partigiana” e non autonoma ed indipendente l’attività difensiva.

Inoltre il comma 4 del citato art. 13 L. n. 247/2012, attesa la vigenza dell’art. 1261 c.c., stabilisce “Sono vietati i patti con i quali l’avvocato percepisca come compenso in tutto o in parte una quota del bene oggetto della prestazione o della ragione litigiosa”. Tale disposizione rende problematico il rapporto con le statuizioni di cui al precedente comma 3 dell’art. 13, rilevandosi in dottrina una limitazione del contenuto del patto di quota lite [41] o addirittura una reintroduzione parziale del divieto del patto di quota lite [42].

Attesi i limiti sopraevidenziati del patto di quota lite, nell’evidente tentativo di individuare incentivi per rendere “interessato”, motivato, l’avvocato alla efficacia della proposizione dell’azione di classe è stata introdotta la disciplina contenuta nell’art. 840 novies c.p.c.

L’art. 840 novies descrive la regolazione delle spese del procedimento per l’esclusivo esito di soccombenza del resistente, introducendo la figura del compenso c.d. quota lite, ossia la somma che l’impresa deve corrispondere al rappresentante comune degli aderenti e all’avvocato del ricorrente vittorioso. Ciò in aggiunta alla sorta capitale. All’uopo viene stabilito che con il decreto che chiude la terza fase del procedimento il giudice delegato condanna altresì il resistente a corrispondere direttamente al rappresentante comune degli aderenti, a titolo di compenso, un importo stabilito in considerazione del numero dei componenti la classe in misura progressiva. Si prevede che all’aumento del numero degli aderenti si riduce la percentuale del compenso calcolata sul quantum globale riconosciuto agli aderenti. La percentuale oscilla dal 9% (quando gli aderenti sono da 1 a 500) allo 0,5% (quando gli aderenti sono oltre 1.000.000). E’ altresì dovuto il rimborso delle spese sostenute e documentate. L’autorità giudiziaria può aumentare o ridurre l’ammontare del compenso liquidato in misura non superiore al 50 per cento, sulla base dei seguenti criteri: a) complessità dell’incarico; b) ricorso all’opera di coadiutori; c) qualità dell’opera prestata; d) sollecitudine con cui sono state condotte le attività; e) numero degli aderenti.

Con il medesimo decreto che chiude la terza fase del procedimento, il giudice delegato condanna altresì il resistente a corrispondere direttamente all’avvocato che ha difeso il ricorrente fino alla pronuncia della sentenza di accoglimento nell’an di cui all’articolo 840 sexies un importo ulteriore rispetto alle somme dovute a ciascun aderente a titolo di risarcimento e di restituzione. Il predetto importo viene liquidato a titolo di compenso premiale. Tale compenso premiale può essere variato sulla base degli stessi criteri stabiliti per la liquidazione del compenso al rappresentante comune degli aderenti. Queste disposizioni si applicano anche ai difensori che hanno difeso i ricorrenti delle cause riunite risultati vittoriosi.

Il legislatore interno, nel normare tale disciplina, sembra essersi ispirato alla normativa federale in materia, la quale, come innanzi precisato, riconosce un ruolo predominante alla figura dell’avvocato (rectius, lead consuel), il quale, per mezzo del proprio studio legale, assume nella maggioranza dei casi la posizione di vero e proprio finanziatore della class action, con la disciplina della contingency fees. Negli Stati Uniti, se da un lato l’utilizzo di tale meccanismo consente di ottenere ingenti guadagni per i professionisti, dall’altro lato tali profitti derivano da una ripartizione tra cliente e avvocato della somma liquidata globalmente [43]. Al contrario, la novella legislativa della disciplina delle azioni di classe nel nostro ordinamento, ai fini della liquidazione del compenso premiale del difensore, impone una voce aggiuntiva di spesa sulla controparte.

  1. Efficacia soggettiva ed oggettiva del procedimento.

Efficacia soggettiva.

L’ambito soggettivo del procedimento è il corollario del diverso meccanismo – opt-out/opt-it – previsto.

A grandi tratti, negli Stati Uniti l’efficacia della sentenza colpisce tutti i class members di una class action che non hanno esercitato l’opt-out. Tuttavia questi ultimi possono comunque evitare i vincoli del giudicato agendo in un autonomo giudizio nel caso che la sentenza che li pregiudichi sia affetta da gravi vizi processuali.

Al contrario, nell’ordinamento italiano la sentenza pronunciata all’esito dell’azione di classe fa stato solo tra le parti e gli aderenti.

Efficacia oggettiva.

Oggetto del giudicato è l’accertamento dell’esistenza (con conseguente condanna del convenuto) o meno dei diritti soggettivi individuali azionati.

Negli Stati Uniti, come già accennato, la sentenza ha un contenuto più ampio di quello ammesso nell’ordinamento italiano: può avere tre tipi di effetti: accertamento, costitutivo e di condanna. Nell’ordinamento italiano non si ammette la sentenza costitutiva nelle azioni di classe.

  1. Finalità della azione di classe.

Le finalità perseguite dai due ordinamenti sono analoghe: si punta a raggiungere l’effettività della tutela giurisdizionale, la deterrenza rispetto a condotte dannose e l’economicità processuale.

Negli Stati Uniti, tuttavia, la class action – in specie quella riconducibile alla categoria di cui alla Rule 23 (b) (1) – consente di realizzare una finalità ulteriore, costituita dalla adeguata tutela dei litisconsorti necessari. Ciò è da ricollegare alla peculiarità della nozione di litisconsorzio necessario nell’ordinamento americano, risultante dalla disciplina introdotta dalla riforma del 1966 con la modifica della Rule 19 della Federal of Civil Procedure.

  1. 18. Impatto pratico della disciplina dell’azione di classe.

Si è evidenziato che le class actions sono un istituto di “successo” negli Stati Uniti.

In Italia, invece, la normativa prevista dal Codice del Consumo – per le ragioni innanzi illustrate – non ha avuto molto successo, anzi possiamo definirla di impatto pratico fallimentare.

Allo stato, non è possibile compiere un bilancio pratico sulle novità introdotte dalla legge n. 31/2019 visto che il procedimento deve ancora entrare in vigore, a causa della lunga vacatio legis prevista nell’art. 7, comma 1, della detta legge secondo cui “Al fine di consentire al Ministero della giustizia di predisporre le necessarie modifiche dei sistemi informativi per permettere il compimento delle attività processuali con modalità telematiche, le disposizioni di cui alla presente legge entrano in vigore decorsi dodici mesi dalla pubblicazione della medesima legge nella Gazzetta Ufficiale”. La pubblicazione della legge è avvenuta il 18 aprile 2019. Peraltro il legislatore, con l’art. 8, comma 5, D.L. 30 dicembre 2019, n. 162, conv. L. 28 febbraio 2020, n. 8, ha portato a diciannove mesi il periodo di vacatio, sicché le disposizioni dovrebbero entrare in vigore il 19 novembre 2020.

E’ tuttavia probabile che, tenuto conto dell’attuale contingenza sanitaria dovuta alla pandemia causata dall’infezione COVID 19, determinante disservizi e sospensione dei giudizi civili (art. 83 D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv.  L. 24 aprile 2020, n. 27), e della ostilità diffusa del mondo imprenditoriale, il termine di entrata in vigore verrà ulteriormente differito.

In chiave di previsione sul successo del procedimento novellato, deve rilevarsi che la nuova disciplina migliora in più punti quella contenuta nel Codice del Consumo (ad esempio sul regime dell’ambito oggettivo e soggettivo dell’azione, delle prove e degli incentivi per gli avvocati), ma nel complesso non introduce quelle radicali novità – sul modello statunitense – necessarie per la diffusione operativa dell’istituto.

Si intende far riferimento al meccanismo di efficacia per la classe. Solo il meccanismo dell’opt-out rende efficace il procedimento, consente la realizzazione delle finalità connesse alle azioni collettive. E tale meccanismo non è stato introdotto nell’ordinamento giuridico italiano.

Inoltre, il procedimento si presenta inutilmente complesso: la farraginosità viene addirittura aggravata dalla “doppia finestra” per le adesioni dei componenti la classe e la divisione del giudizio di merito in due distinte fasi: il giudizio diretto all’accertamento della condotta plurioffensiva, ovvero di questioni comuni alla classe e, superato positivamente questo, il giudizio diretto all’accertamento dei diritti individuali omogenei degli aderenti.

Manca, poi, una disciplina sui danni punitivi, essenziale per la realizzazione della funzione di deterrenza rispetto a condotte dannose, funzione che costituisce uno dei connotati dell’azione collettiva risarcitoria.

Un legislatore sensibile alla realizzazione delle finalità connesse all’esercizio dell’azione di classe, all’evidenza, in sede di novella della novella, dovrebbe:

– introdurre il meccanismo dell’opt-out;

– semplificare il procedimento;

– prevedere i danni punitivi con riguardo all’azione collettiva risarcitoria.

Infine, va tenuta nel debito conto l’incidenza dell’ambiente giuridico – ruolo del giudice e degli avvocati – sulla dinamica delle azioni collettive.

In un ambiente giuridico, come quello americano, in cui il giudice è molto politicizzato, giudici “progressisti” sicuramente contribuiscono al successo delle azioni di classe, essendo più disponibili a tutelare le istanze di parti deboli a fronte di monopolisti, oligopolisti o multinazionali.

Inoltre – e questo è il punto veramente decisivo – è coessenziale al successo delle azioni di classe la presenza di avvocati dinamici, capaci di finanziarsi e di fiutare le occasioni favorevoli al fine di contribuire alla proposizione di azioni giudiziarie con probabilità di accoglimento nell’interesse dei componenti della classe e con un tornaconto proprio.

In Italia l’aspetto relativo al ruolo dei giudici – indipendenti e non politici – è, a Costituzione vigente, immodificabile.

Invece, la novella sul governo delle spese ex art. 840 novies c.p.c. potrebbe determinare la nascita di un nuovo modello di avvocato, più dinamico nel senso anzidetto, oppure attirare la venuta nel territorio nazionale di studi legali stranieri pronti a cogliere le opportunità aperte dalle previsioni dell’art. 840 novies c.p.c. Lo stimolo ad un diverso ruolo dell’avvocato, ovviamente, sarebbe maggiore, ove vi fosse una ampia modifica della legislazione sulle spese di lite sul modello del contingency fee statunitense.

[1]  Per un primo quadro informativo: GEOFFREY C. HAZARD- MICHELE TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, Il Mulino, 1993, pp. 187-190; MICHELE TARUFFO, Diritto processuale civile nei paesi anglosassoni, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civ., VI, UTET, Torino, 1989, pp.340 e ss; ANDREA GIUSSANI, Studi sulle “class actions”, Padova, CEDAM, 1996; SARA ALICE PERERA, La class action negli Stati Uniti, Dipartimento di scienze giuridiche – CERADI – Centro di ricerca per il diritto d’impresa, LUISS Guido Carli, Giugno 2007.

[2] Per un primo quadro informativo: ROMOLO DONZELLI, L’azione di classe a tutela dei consumatori, Napoli, Jovene, 2011; BRUNO SASSANI (a cura di), Class action. Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019, n.31, Pisa, Pacini Giuridica, 2019.

[3] Sugli sviluppi storici della class action negli U.S.A., in sintesi: SARA ALICE PERERA, La class action negli Stati Uniti, Dipartimento di scienze giuridiche – CERADI – Centro di ricerca per il diritto d’impresa, LUISS Guido Carli, Giugno 2007.

[4] Su tali aspetti: MICHELE TARUFFO, Diritto processuale civile nei paesi anglosassoni, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civ., cit., pp. 340 e ss.

[5] Cass. civ. Sez. III, sentenza 31 maggio 2019, n. 14886; Cass. civ. Sez. I, sentenza 15 maggio 2019, n. 12997; Cass. civ. Sez. III, sentenza, 23 ottobre 2018, n. 26725; Cass. civ. Sez. III, ordinanza 23 marzo 2018, n. 7244; Cass. civ. Sez. VI – 3, ordinanza, 23 marzo 2017, n. 7504; Cass. civ. Sez. Unite, sentenza 1 febbraio 2017, n. 2610; Cass. civ. Sez. VI – 3 ordinanza, 25 gennaio 2017, n. 1925; Cass. civ. Sez. I, sentenza, 21 novembre 2016, n. 23631; Cass. civ. Sez. Unite, ordinanza 30 settembre 2015, n. 19453; Cass. civ. Sez. Unite, ordinanza 30 settembre 2015, n. 19454; Cass. civ. Sez. III, ordinanza 24 aprile 2015, n. 8433; Cass. civ. Sez. I, sentenza, 14 giugno 2012, n. 9772.

[6] Così ANDREA  GIUSSANI, Le azioni di classe dei consumatori dalle esperienze statunitensi agli sviluppi europei, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1, 2019, pp. 160-161.

[7] GIULIO PONZANELLI, La nuova class action, in Danno e resp., 2019, 3, pp. 306 e ss.

[8] Mediante una integrazione del codice di procedura civile (inserimento degli articolo da 840 bis a 840 sexiesdecies).

[9] In dottrina si rileva che la legge n. 31/2019 è una legge complessa, scritta in modo confuso, che come tale necessita di essere integrata con una serie di osservazioni e precisazioni; si rileva ancora che, essendo il codice di procedura civile  composto di 840 articoli, non è chiara la ragione per la quale il legislatore abbia inserito nel codice gli articoli da 840 bis a 840 sexiesdecies, e non abbia semplicemente proseguito nella numerazione dall’art. 841 all’art. 855 (in tal senso: GIULIANO SCARSELLI, La nuova azione di classe di cui alla legge 12 aprile 2019 n. 31, in Judicium. In senso analogo ANTONIO CARRATTA, La class action riformata-I nuovi procedimenti collettivi: considerazioni a prima lettura, in Giur. It. 2019, 10, pp. 2297 e ss.).

[10] Sulle garanzie costituzionali della magistratura italiana ex plurimis: AUGUSTO BARBERA, CARLO FUSARO, Corso di diritto costituzionale, II edizione, Bologna, Il Mulino, 2014, pp.484 e s..; TEMISTOCLE MARTINEZ, Diritto costituzionale, III edizione, Milano, Giuffré, 1984, pp. 501 e ss.; ROBERTO BIN, GIOVANNI PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, VIII edizione, Torino, Giappichelli, 2007, pp. 271 e ss.; GIAMPIERO BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile, I vol., cit., pp. 63 e ss;  FRANCESCO P. LUISO, Diritto processuale civile, vol. I, VII edizione, Milano, Giuffré, 2013, pp. 38 e ss.; a cura di SABINO CASSESE, Istituzioni di diritto amministrativo, V edizione, Milano, Giuffré, 2015, pp. 666 e ss.

[11] Per tale osservazione: VIRGILIO ANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1979, p. 213.

[12] Sulla nomina politica dei giudici americani: GEOFFREY C. HAZARD- MICHELE TARUFFO,  La giustizia civile negli Stati, cit., pp. 73-78.

[13] Per tali dati UGO MATTEI, Common Law. Il diritto anglo-americano, Torino, UTET, 1992, p. 312.

[14] Art. 4 L. 31 dicembre 2012, n. 247 avente ad oggetto la “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”.

[15] Art. 4 bis L. n. 247/2012.

[16] Sulla circostanza che i liberi professionisti intellettuali non sono mai, in quanto tali, imprenditori: GIAN FRANCO CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. I, V edizione, Torino, UTET, 2006, pp. 42 e ss. Sulla società tra avvocati: GIAN FRANCO CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. II, VI edizione, Torino, UTET, 2006, pp. 22 e ss.

[17] In primo luogo nel caso in cui l’eventuale proposizione di azioni individuali possa comportare un contrasto di giudicati e, di conseguenza, un convenuto sia costretto a tenere comportamenti non omogenei nei confronti dei componenti della classe. Inoltre nel caso in cui la risoluzione della lite nei confronti di alcuni soltanto dei litisconsorti possa comportare un pregiudizio pratico per gli altri, rendendo estremamente difficile la tutela dei diritti di altri membri della classe rimasti estranei al giudizio (c.d. limited fund class actions: il rischio che il patrimonio del debitore comune non sia sufficiente per il soddisfacimento di tutti i danneggiati).

[18] Sulle azioni costitutive ex plurimis: GIAMPIERO BALENA, Istituzioni di diritto processuale, I vol, cit., pp. 48 e ss.; CRISANTO MANDRIOLI, ANTONIO CARRATTA, Diritto processuale civile, I vol, cit., pp. 82 e ss.

[19] Sulle azioni di accertamento ex plurimis: GIAMPIERO BALENA, Istituzioni di diritto processuale, I vol, cit., pp. 34 e ss.; CRISANTO MANDRIOLI, ANTONIO CARRATTA, Diritto processuale civile, I vol, cit., pp. 71 e ss.

[20] Sulle azioni di condanna ex plurimis: GIAMPIERO BALENA, Istituzioni di diritto processuale, I vol, cit., pp. 37 e ss.; CRISANTO MANDRIOLI, ANTONIO CARRATTA, Diritto processuale civile, I vol, cit., pp. 73 e ss.

[21] Per ammettere questa tipologia di azione, è necessario che sussistano i requisiti della superiority e della predominance. Il requisito della “superiority” implica che la class action deve essere il mezzo processuale più idoneo per trattare in modo “fair and efficient” la controversia.  Quello del “predominate criterion” richiede che le questioni (di fatto o di diritto) comuni alla classe siano prevalenti rispetto a ciascuna questione individuale. Possiamo avere vari tipi di fattispecie applicative delle damages class actions. Il primo caso (“individually unrecoverable claims”) è relativo a quelle situazioni in cui piccoli risparmiatori o consumatori avanzino delle pretese il cui valore è inferiore al costo del processo che il danneggiato dovrebbe affrontare in via individuale. In questo caso siamo di fronte alla class action come unico strumento che realmente garantisce la tutela del cittadino. Le damages class actions possono essere fatte valere anche a fronte di entità molto cospicue: sono i casi in cui è ragionevole che i soggetti agiscano anche in via individuale. È un caso di cumulo di azioni parallele presso una singola corte a fronte della comunanza di situazioni di diritto o di fatto al fine di garantire la miglior efficienza nell’utilizzo delle finanze destinate all’attività giuridica. Una terza categoria di ipotesi applicative sono i mass tort personal injury litigations. Possono essere esperite azioni dirette a tutelare le vittime di illeciti di massa causati dalla circolazione di prodotti industriali dannosi e pericolosi (product liability mass torts) o da vere e proprie catastrofi di impresa (mass accidents).

[22] DAVIDE AMADEI, in Class action. Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019, n.31, a cura di Bruno Sassani, cit., p. 234.

[23] Fortune 500 è una lista annuale compilata e pubblicata dalla rivista Fortune che classifica le 500 maggiori imprese societarie statunitensi misurate sulla base del loro fatturato.

[24] Su tale studio: ELISABETTA CORAPI, in Liber amicorum Guido Alpa, CAPITOLO XXI, Appunti sull’ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo della class action nella legge di riforma, CEDAM, 2019, p. 485, nota 10.

[25] ROBERTO  PARDOLESI, La classe in azione. Finalmente, in  Danno e Resp., 2019,  p. 305.

[26] ANGELO DANILO DE SANTIS, L’azione di classe a dieci anni dalla sua entrata in vigore, in Foro it., 2019, I, c. 2180.

[27] RICCARDO FRATINI, in Class action. Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019, n.31, a cura di Bruno Sassani, cit., p. 122.

[28] Sull’onere, ex plurimis C. MASSIMO BIANCA, Istituzioni di diritto privato, Milano, Giuffré, 2014, p.56; FERNANDO BOCCHINI, ENRICO QUADRI, Diritto privato, VII edizione, Torino, Giappichelli, 2018, pp. 142-143.

[29] Sul bilanciamento degli interessi: RICCARDO GUASTINI, Interpretare e argomentare, Milano, Giuffré, 2011, pp.206-211.

[30] Anche SILVIA MONTI, LUCIANO CASTELLI, Opt-out e diritto italiano: non c’è incompatibilità, in Danno e Resp., 2019, p.699, reputano compatibile il meccanismo dell’ Opt-out nel nostro ordinamento giuridico, con le seguenti argomentazioni: “(i) sotto il profilo tecnico, se accompagnato da adeguate forme di pubblicità volte a informare della pendenza del procedimento di tutela collettiva i vari componenti della classe, sembrerebbe ben lungi dall’essere incompatibile con i principi che caratterizzano il nostro sistema processuale, primo fra tutti il principio del contraddittorio; (ii) sotto il profilo pratico, sarebbe più idoneo a garantire la tutela dei diritti dei membri della classe (storicamente apatici rispetto alla prospettiva di una tutela giudiziale delle proprie ragioni e a favorire la definizione transattiva della controversia, consentendo al convenuto di stimare, in base al numero dei membri della classe, i costi di un’eventuale soccombenza; (iii) sotto il profilo sistematico, da un lato, sarebbe compatibile con la Raccomandazione 396/2013 UE della Commissione europea che, pur esprimendosi in linea generale a favore del meccanismo dell’opt-in, non ha escluso il ricorso al meccanismo dell’opt-out, e, dall’altro, sarebbe coerente con la tendenza – riscontrata in altri ordinamenti europei – di estendere gli effetti della sentenza o della transazione collettiva, in assenza di una loro contraria manifestazione di volontà, anche ai titolari di situazioni omogenee rimasti estranei rispetto all’iniziativa processuale.”

[31] ANDREA GIUSSANI, in Class action. Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019, n.31, a cura di Bruno  Sassani, cit., p. 158.

[32] Per tale rilievo: GIULIA MAZZAFERRO, in Class action. Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019, n.31, a cura di Bruno Sassani, cit., p. 172.

[33] GIULIO PONZANELLI, La nuova class action, in Danno e resp., cit., pp. 306 e ss.

[34] Così RICCARDO PARDOLESI, voce Danni punitivi , in Dig. disc. priv. (sez. civ. – Aggiornamento), Torino, UTET, 2007, I, pp. 452 ss.., il quale individua delle specifiche ipotesi legislative riconducibili alle fattispecie di danni punitivi nel nostro ordinamento giuridico, quali l’ipotesi dell’art. 125 D.l.vo 10 febbraio 2005, n. 30 contenente il Codice della Proprietà Industriale  (“1. Il risarcimento dovuto al danneggiato è liquidato secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227 del codice civile, tenuto conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche negative, compreso il mancato guadagno, del titolare del diritto leso, i benefici realizzati dall’autore della violazione e, nei casi appropriati, elementi diversi da quelli economici, come il danno morale arrecato al titolare del diritto dalla violazione. […])  e la riparazione pecuniaria ex art. 12 L. 8 febbraio 1948, n. 47 sulla stampa (“Nel caso di diffamazione commessa col mezzo della stampa, la persona offesa può chiedere, oltre il risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 185 del Codice penale, una somma a titolo di riparazione. La somma è determinata in relazione alla gravità dell’offesa ed alla diffusione dello stampato.”)

[35] Per tali aspetti: C. MASSIMO BIANCA, Diritto civile. 5. La responsabilità, II edizione, Milano, Giuffré, 2012, pp. 140-141.

[36] GIULIA MAZZAFERRO, in Class action. Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019, n.31, a cura di Bruno Sassani, cit., pp. 176-177.

[37] Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 5 luglio 2017, n. 16601.

[38] Sulle spese di lite negli USA: GEOFFREY C. HAZARD – MICHELE TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, cit., pp. 114-116.

[39] Così Cass. civ. Sez. II, 19 novembre 1997, n. 11485.

[40] “I magistrati dell’ordine giudiziario, i funzionari delle cancellerie e segreterie giudiziarie, gli ufficiali giudiziari, gli avvocati, i procuratori, i patrocinatori e i notai non possono, neppure per interposta persona, rendersi cessionari di diritti sui quali è sorta contestazione davanti l’autorità giudiziaria di cui fanno parte o nella cui giurisdizione esercitano le loro funzioni, sotto pena di nullità e dei danni. La disposizione del comma precedente non si applica alle cessioni di azioni ereditarie tra coeredi, né a quelle fatte in pagamento di debiti o per difesa di beni posseduti dal cessionario.”

[41] GIUSEPPE CONTE, La tormentata disciplina del “patto di quota lite” e le equivoche novità introdotte con la riforma forense, in Contratto e Impr., 2013, 4-5, pp. 1109 e ss.

[42] UGO PERFETTI, La nuova legge sulla professione forense. Riflessioni a margine del divieto del patto di quota lite, in Riv. Dir. Civ., 2013, 2, pp. 413 e ss.

[43] GIULIA MAZZAFERRO, in Class action. Commento sistematico alla legge 12 aprile 2019, n.31, a cura di Bruno  Sassani, cit., p. 165.