Su Cass. S.U. 19598/2020

Di Andrea Proto Pisani -

1 – La sentenza in epigrafe (Cass S.U. 19598/2020 est. A. P. Lamorgese, si legge per esteso in Foro it. 2020 n. 11 con ampia nota di richiami di A. Travi e di E. Calzolaio, completi di tutti richiami giurisprudenziali, e dottrinali anche della Corte di giustizia europea; vedi inoltre l’articolo di commento di Costantino, Carratta e Ruffini in Questione giustizia) ha determinato ampi interventi di amministrativisti e processualcivilisti.

Sfruttando la “pace dei sensi” che mi deriva dalla età avanzata, desidero in questa rapida nota, richiamare alcuni dati istituzionali, che mi sembrano, se non obliterati, offuscati dal singolare e atecnico linguaggio delle Sezioni unite, e nel dibattito in atto (dibattito che si è svolto anche in streaming, credo su YouTube, in via telematica in una trasmissione durata circa quattro ore).

2 – Innanzi tutto è opportuno richiamare con linguaggio corretto e non immaginifico i profili istituzionali. Il processo civile o amministrativo è introdotto da una domanda con cui l’attore agisce in giudizio a tutela di una situazione soggettiva e si conclude con una decisione che accerta se quella situazione soggettiva esista o no (accerta se l’attore ha ragione o ha torto). Questa decisione mira a risolvere il “merito” della controversia, e normalmente ha attitudine al giudicato sostanziale. Prima che il giudice possa pronunciarsi sul “merito”, gli ordinamenti prevedono che debbano esistere alcuni presupposti di rito: i c.d. “presupposti processuali” (secondo una terminologia forse antiquata ma di certo ancora utile per la comprensione del processo), quali la giurisdizione e la competenza del giudice adito, e la legittimazione ad agire, la legittimazione processuale e (spesso anche) l’interesse ad agire.

In particolare, per quello che ora interessa, la giurisdizione è un “presupposto processuale” la cui mancanza dovrebbe determinare in limite litis la chiusura in “rito” del processo, salva ovviamente la possibilità di trasmigrazione del processo davanti al giudice indicato come fornito di giurisdizione, con salvezza, in caso di riassunzione tempestiva, degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta davanti al giudice dichiarato sfornito di giurisdizione. Ma come si vedrà nel proseguo ciò non vale in caso di c.d. difetto assoluto di giurisdizione perché sia stato dedotto in giudizio un interesse di mero fatto.

3 – Detto questo in generale, riguardo alla giurisdizione le cose però possono complicarsi, almeno sul piano terminologico.

Accanto all’ipotesi – direi normale e di certo più frequente – che nell’ordinamento (italiano o straniero) esista un giudice fornito di giurisdizione, può darsi la diversa ipotesi che nessun giudice (italiano o straniero) sia fornito di giurisdizione perché l’interesse (la situazione soggettiva) dedotto in giudizio sia un interesse non protetto dell’ordinamento: sia interesse di mero fatto e come tale non suscettibile di tutela. In questi casi la decisione del giudice sarà sempre una decisione di rigetto (cioè di non concessione della tutela): ma sarà una decisione che secondo le preferenze linguistiche potrà essere qualificata – come si chiarirà meglio oltre – di rigetto per ragioni di rito o anche di rigetto per ragioni di merito per difetto c.d. assoluto di giurisdizione, per mancanza di materia suscettibile di tutela giurisdizionale (dovrebbe essere altresì pacifico che in questa seconda ipotesi – quale che sia la terminologia preferita – la decisione avrà attitudine al giudicato sostanziale). (Sull’argomento si veda, quanto meno il titolo, della monografia, non sempre chiarissima, di M.P. Gasperini Il sindacato della Cassazione sulla giurisdizione tra rito e merito Padova, 2002).

È possibile che la Corte di cassazione adita con il rimedio eccezionale del regolamento preventivo di giurisdizione (rimedio eccezionale perché esperibile solo, fino a che non è emanata una sentenza di primo grado, in una controversia tra privati e pubblica amministrazione ai sensi degli artt. 41 c.p.c. e 10 Cod. proc. amm. e mai pertanto nelle controversie tra privati per c.d. “improponibilità assoluta della domanda”, come invece a lungo in modo abnorme ritenuto dalla Corte di cassazione: v. per tutti Gasperini op, cit. 154 ss. e la monografia, ancora oggi fondamentale, di F. Cipriani, Il regolamento di giurisdizione, Napoli 1977, passim e p. 204 e ss. cui adde, ma solo se si vuole, le mie note in Foro it. 1977, I, 2422, e 1979, I, 2703 nelle quali non a caso parlo di attentato alla “credibilità della giustizia dello Stato”, e di “mostri che generano mostri”) ritenga che la situazione soggettiva, l’interesse dedotto in giudizio, sia un mero interesse di fatto; in tal caso si sarà alla presenza di un difetto assoluto di giurisdizione, che non consentirà la prosecuzione del processo davanti al giudice di merito (ferma restando la pericolosità estrema del regolamento di giurisdizione per il carattere lato sensu sommario denunciato da Cipriani, op, cit. passim e p. 159 e ss.).

4 – Ancora, ribadita la denuncia della particolarità del regolamento c.d. preventivo di giurisdizione, è ben possibile che a seguito di un processo davanti al giudice ordinario, o speciale amministrativo (o contabile), contro la relativa sentenza d’appello del giudice ordinario o contro la sentenza del Consiglio di Stato sia proposto ricorso “ordinario” per cassazione per “motivi inerenti alla giurisdizione” ai sensi dell’art. 111 penultimo e ultimo comma Cost., e in tal caso è anche possibile che i “motivi inerenti alla giurisdizione” consistano nella circostanza che la decisione impugnata con ricorso e per cassazione abbia qualificato l’interesse dedotto in giudizio:

a) come interesse di fatto, come tale non meritevole di tutela giurisdizionale;

b) come situazione meritevole di tutela, laddove si denunci con il ricorso per cassazione, che si tratti invece di un mero interesse di fatto.

In entrambi i casi il ricorso per cassazione sarà ammissibile (ai sensi dell’art. 111, 7° e 8° comma) ed è ben possibile e legittimo che:

aa) nella prima ipotesi, la Corte di cassazione ritenga che il giudice ordinario d’appello o in unico grado), o il Consiglio di Stato (o la Corte dei conti) abbia errato a non ritenere giuridicamente protetta la situazione soggettiva. In tal caso se la sentenza impugnata è sentenza del giudice ordinario la Corte di cassazione casserà la sentenza e disporrà la rimessione della causa al giudice di primo o secondo grado ai sensi di quanto espressamene previsto dagli art. 353 e 382. Sulla base di un’interpretazione sistematica, in caso di ricorso per cassazione avverso sentenze del Consiglio di Stato (o della Corte dei conti), la Corte di cassazione dovrà rimettere davanti al giudice amministrativo di primo o secondo grado;

bb) nella seconda ipotesi, ove la Corte di cassazione ritenga che la sentenza (del giudice ordinario o amministrativo o contabile) sia relativa a un interesse giuridicamente non protetto, ovvero di un interesse di mero fatto, la Corte dovrà cassare senza rinvio per difetto assoluto per giurisdizione. (si pensi per tutte alla decisione c.d. di “Italia nostra”, Cass. 8 maggio 1978, Foro it. 1978, I, 1090 con ampia nota di C. M. Barone).

5 – Svolte queste premesse istituzionali, ne segue che nell’ipotesi oggetto della sentenza in epigrafe, la Corte di cassazione, andando di contrario avviso rispetto alla sentenza del Consiglio di Stato, ben avrebbe potuto cassare la sentenza del Consiglio di Stato e rimettere al giudice amministrativo della decisione sulla situazione soggettiva qualificata (in modo irreversibile), dalla Corte di cassazione, una situazione giuridicamente protetta e non – come ritenuto invece dal Consiglio di Stato – un interesse di mero fatto (e ciò al di là della terminologia scorrettamente utilizzata).

Senza stare a scomodare la equivoca espressione “effettività” (relativa alla tutela offerta dal processo, e non invece alla qualifica dell’interesse sostanziale), la Corte di cassazione avrebbe potuto benissimo qualificare la situazione dell’impresa partecipante alla gara d’appalto come situazione soggettiva giuridicamente protetta.

Ma …, senza dirlo nella motivazione, le sezioni unite non hanno ritenuto evidentemente “opportuna” una tale decisione (forse anche per la, non esplicitata, incertezza della stessa giurisprudenza della Corte di giustizia, richiamata dalla citata nota di E. Calzolaio, cui adde l’autorevole analisi di N. Trocker, da ultimo in La formazione del diritto processuale europeo, Torino 2011 passim e p. 221 e ss.) e hanno preferito avvalersi (forse anche saggiamente; ma è opportuno precisare senza che la sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale potesse influenzare in modo alcuno nel caso di specie i poteri esercitabili delle sezioni unite e ciò perché a mio avviso non sono da condividere Cass. S.U. 13243/2019 e 6460/2020) della rimessione pregiudiziale alla Corte di giustizia (rimessione cui il Consiglio di Stato, nella sua scarsa sensibilità istituzionale, sembra non abbia neanche pensato).

6 – Prima di concludere questa breve nota, vorrei svolgere un’ultima osservazione su quanto accennato solo all’inizio.

La sentenza usa un linguaggio, – mi si scusi per la franchezza – inaccettabile.

Innanzi tutto non si razionalizza in modo alcuno l’espressione “difetto di legittimazione”, senza fare neanche un cenno al termine esatto: “interesse di fatto”.

In secondo luogo non si osserva che in ipotesi di tutela di interesse di fatto la Corte di cassazione può sempre – sia contro la sentenza d’appello del giudice ordinario, sia contro le sentenze del Consiglio di Stato – essere adita per “difetto assoluto di giurisdizione”, e, in caso di accoglimento del ricorso, deve cassare senza rinvio (come ad esempio fece nella decisione relativa a “Italia nostra” ecc.).

Ove invece come nel caso di specie la sentenza del Consiglio di Stato abbia ritenuto (secondo la terminologia corretta) che l’interesse non era tutelabile perché di mero fatto (cioè abbia affermato che il c.d. difetto assoluto di giurisdizione) il ricorso per cassazione è sempre ammissibile (lo si ripete anche contro le sentenze del Consiglio di Stato, come nel caso di specie) e, se la cassazione ritenga fondato il motivo di ricorso, si pone l’alternativa: o cassare e rinviare al Consiglio di Stato; o rinviare la questione alla Corte costituzionale o anche (come nella specie) alla Corte di giustizia e sospendere il giudizio.

Ovviamente questa chiarezza di linguaggio dovrebbe essere esigibile dai giudici della cassazione (per di più delle sezioni unite) e in genere dai laureati in giurisprudenza che abbiano anche superato il concorso di accesso alla magistratura.

POSSIBILE MASSIMA

È ammissibile il ricorso per cassazione proposto per motivi inerenti alla giurisdizione avverso la sentenza con cui il Consiglio di Stato abbia ritenuto non “legittimata” l’impresa partecipante ad una gara d’appalto pubblico a chiedere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (nella specie si assumeva la violazione della disciplina europea degli appalti pubblici, e le sezioni unite hanno investito la Corte di giustizia europea della risoluzione della relativa questione pregiudiziale.

* Desidero ringraziare gli amici Gianni Comporti, Aldo Travi e Nicolò Trocker per le tre lunghissime conversazioni in cui hanno contribuito a chiarirmi le idee senza ovviamente che ciò significhi loro responsabilità per quanto esprimo nella presente nota.