BREVI NOTE SUL CONCORDATO DEL DEBITORE NON FALLIBILE

Di Eva Di Venuta -

T. Milano, 20 gennaio 2017

1. Con decreto del 20 gennaio 2017 il Tribunale di Milano ha omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti, ex art. 7 della l. n. 3/2012, proposto da un soggetto non fallibile e per tale motivo non assoggettabile alle note procedure concorsuali.
Il decreto non ha sollevato obiezioni su un accordo che, di fronte ad un importo debitorio complessivo di € 55.159,55, ha previsto: a) il pagamento integrale degli oneri prededucibili; b) il pagamento integrale del debito privilegiato derivante da cartelle esattoriali con 84 rate mensili di importo unitario pari ad € 143,40 in un arco temporale pari a 7 anni; c) il pagamento, nella misura del 20% del debito chirografario con 84 rate mensili di importo unitario pari ad € 102,65 pure in arco temporale di 7 anni.
Infatti, una volta soddisfatti i requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dalle l. n. 3/20121, il Tribunale di Milano non ha potuto fare altro che ratificare l’incontro delle volontà del debitore e dei creditori i quali non avevano sollevato alcuna contestazione rispetto alla proposta di accordo.
Al riguardo, nel decreto si legge espressamente che: “ Considerato che la domanda di omologazione non è accompagnata da alcuna contestazione da parte dei creditori concorsuali, sicché non si procede alla valutazione della convenienza della proposta di soddisfacimento rispetto all’ipotesi alternativa della liquidazione concorsuale, bensì, in via esclusiva, alla verifica della legittimità del procedimento e della fattibilità del piano oggetto della proposta di accordo; considerato che non risulta il compimento di atti in frode ai creditori . . . e considerato che la proposta non si palesa violativa del disposto di cui all’art. 2740 cc. né dell’obbligo di soddisfare integralmente i crediti impignorabili e il credito per IVA e ritenute operate e non versate . . . il Giudice omologa l’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento”
In sostanza ci troviamo di fronte ad un vero e proprio contratto giudiziale concluso all’esito di un procedimento regolamentato dinnanzi ad un giudice, dove l’omologa non costituisce che una condizione di efficacia e il Tribunale altro non è che garante della legalità del procedimento di accordo i cui contenuti sono liberamente scelti e proposti dal debitore2.
2. La legge n. 3/2012 ha introdotto nel nostro ordinamento delle procedure rivolte al debitore non fallibile e dirette alla ristrutturazione dei propri debiti, mediante la formulazione di piani di pagamento ovvero all’esdebitazione, attraverso la liquidazione del patrimonio.
Pertanto, con l’introduzione della normativa sul sovraindebitamento il legislatore ha ritenuto opportuno estendere il beneficio dell’esdebitazione anche a tutti quei debitori non assoggettabili alle procedure fallimentari3.
Il primo presupposto per poter usufruire delle procedure previste dalla legge è il c.d. stato di sovraindebitamento e cioé “il perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte ed il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente”.
Se ci fermassimo ad una semplice lettura della disposizione sembrerebbe che si tratti di procedure prive di originalità perché costruite sulla falsa riga delle procedure concorsuali e che la definizione di “ stato di sovraindebitamento” non è altro che lo stato di insolvenza dell’imprenditore4.
A ben vedere non è così.
Lo stato di insolvenza di una impresa commerciale si realizza in presenza di una situazione di impotenza economica che non consente più all’imprenditore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni assunte nell’esercizio dell’impresa. Altro non è che una situazione di illiquidità non transitoria e di un più generale stato di irreversibile dissesto dell’impresa5 .
Diversa è invece la definizione di cui all’art. 6 della legge n. 3/2012 secondo cui lo stato di sovraindebitamento si verifica in due ipotesi: a) quando sussiste una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile tale da determinare la rilevante difficoltà di adempiere alle proprie obbligazioni; b) quando si verifica l’incapacità definitiva per il debitore di adempiere ai debiti precedentemente contratti.
Ebbene, è agevole comprendere come la nozione di sovraindebitamento non richiama tout court quella di insolvenza propria del fallimento, considerato che l’uso dell’avverbio “perdurante” sembra alludere anche ad una illiquidità relativa o temporanea, con ciò aprendo al più ampio concetto di crisi reversibile6.
La situazione di crisi cui fa riferimento l’art. 6, secondo comma, l. n. 3/2012, si fonda su uno sbilancio patrimoniale perdurante, costituito da un eccesso di passività rispetto al patrimonio prontamente liquidabile, che a sua volta può essere considerato come quella parte di patrimonio che consentirebbe di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni7.
Pertanto, solo la seconda delle ipotesi considerate dall’art. 6 richiama il contenuto dell’art. 5 della legge fallimentare, con la conseguenza che la legge sul sovraindebitamento dovrebbe avere un ambito di applicabilità più ampio rispetto a quello delle procedure concorsuali.
Ad avere, invece, natura prettamente concorsuale sono due delle procedure che consentono al debitore di fronteggiare la sua situazione di sovraindebitamento e cioè: a) l’accordo con i creditori e la liquidazione del patrimonio.
Ed infatti, con riferimento alla procedura di accordo, l’art. 7, comma primo, prevede espressamente che: “il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi … un accordo di ristrutturazione dei debiti”.
Pertanto, l’accordo si sostanzia in una proposta che per ha per oggetto la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, anche attraverso la formazione di classi e che deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori rappresentanti almeno il 60%8 dei crediti ed essere omologato dal Tribunale. La proposta deve assicurare il regolare pagamento dei crediti impignorabili e la soddisfazione, anche non integrale, dei creditori privilegiati, purché non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione.
La predetta disposizione sembra rievocare le norme contenute nella legge fallimentare che consentono all’imprenditore di ristrutturare i propri debiti mediante accordi con i creditori9
Inoltre, l’art. 12, secondo comma della l. n. 3/2012 sembra essere la proiezione dell’art. 129 della legge fallimentare, in quanto entrambe le disposizioni prevedono che, in caso di contestazione da parte di un creditore della convenienza della proposta, il Tribunale può comunque omologare l’accordo qualora ritenga che la proposta consente la soddisfazione dei creditori in misura non inferiore a quella liquidatoria.
Ipotesi, questa, che non si è verificata nel decreto che qui si commenta considerato che rispetto alla proposta del debitore i creditori non hanno sollevato alcuna contestazione; conseguentemente Giudice ha ritenuto di non dover scrutinare l’alternativa liquidatoria.
3. Analoghe similitudini possono essere riscontrate tra l’istituto della liquidazione del patrimonio di cui all’art. 14 ter l. n. 3/2012, che non rappresenta altro che l’omologo del fallimento e la legge fallimentare.
Legittimato attivo a richiedere la liquidazione di tutti i suoi beni è il debitore che «in alternativa alla proposta alla proposta per la composizione della crisi … può richiedere la liquidazione di tutti i suoi beni». La liquidazione può aversi anche per conversione delle altre procedure di sovraindebitamento ed in tali casi è il giudice che, su istanza del debitore o dei creditori, può disporre la conversione della procedura di composizione della crisi in quella di liquidazione10.
Al pari del fallimento, essa coinvolge l’intero patrimonio del debitore che, dal momento dell’apertura della procedura, viene amministrato da un liquidatore e ripartito in favore del ceto creditorio. Produce i suoi effetti nei confronti di tutti i creditori anteriori alla sua apertura, ai quali è fatto espresso divieto sia di intraprendere azioni esecutive individuali che costituire cause legittime di prelazione11 e, ovviamente, attua il principio della par condicio creditourum: ogni credito verrà soddisfatto seguendo l’ordine dei privilegi stabilito dalla legge ed i crediti di eguale rango verranno soddisfatti con criteri di proporzionalità.
Il Giudice, dopo aver verificato la sussistenza delle condizioni previste dalla legge12 dispone l’apertura della liquidazione ma questo non determina automaticamente l’esdebitazione del debitore.
Infatti, come sottolineato in dottrina13, al fine di impedire al debitore di avvalersi del beneficio in questione per un uso improprio, in pregiudizio alle ragioni dei creditori, il legislatore ha subordinato l’effetto esdebitativo al verificarsi di specifiche condizioni tra le quali viene in rilievo il requisito della meritevolezza.
4. La vera novità introdotta con la legge n. 3/2012 è stato il c.d «piano del consumatore». Si tratta di una procedura creata esclusivamente per il debitore “consumatore” e cioè per chi «ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta» 14.
Il consumatore, propone un piano di ristrutturazione dei debiti, la cui omologazione è riservata al riscontro del requisito della meritevolezza da parte del Giudice, mentre non è necessario il consenso dei creditori.
Ai sensi dell’art. 12 bis, terzo comma, il Giudice omologa il piano quando esclude che il consumatore «ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero ha colposamente determinato il sovraindebitamento anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali».
In questo caso si vede come il Giudice non è più un mero garante della legalità del procedimento, come accade nell’accordo, dal momento che questa volta è chiamato a compiere un’indagine a 360° gradi sulla condotta tenuta dal consumatore e sull’incolpevolezza dello stato di sovraindebitamento.
Sicuramente il termine meritevolezza non si presta ad una facile e pronta definizione soprattutto se si considera l’ampia diffusione del fenomeno dell’indebitamento dettato dalla necessità di estinguere debiti preesistenti e allo stesso tempo contrarne nuovi.
Proprio per questo motivo il Giudice concede una seconda chance solo ai consumatori che si trovano in uno stato di sovraindebitamento per una serie di eventi a loro non imputabili e non ragionevolmente prevedibili.
Certo è che la ratio di questa procedura è chiara: rafforzare il sistema delle tutele in favore di creditori che non possono decidere sull’approvazione del piano, ma che del piano subiscono gli effetti15.
In definitiva, è ormai pacifico che la l. n. 3/2012 nasce dalla necessità di consentire ai debitori non fallibili di ricorrere ad accordi con i creditori o ad una peculiare procedura di liquidazione affinché possano cancellare i propri debiti, ripartire da zero (fresh start) e riacquistare un ruolo attivo nell’economia senza rimanere schiacciati dal carico dell’indebitamento preesistente. Tuttavia il legislatore ha inserito una serie di condizioni16 affinché il debitore possa usufruire delle procedure sopra esaminate e, se del caso, ottenere l’esdebitazione. Ciò al fine di evitare il rischio che la legge n. 3/2012 rappresenti un escamotage che consente al debitore non fallibile di indebitarsi nella prospettiva di non adempiere tramite il ricorso alla legge sul sovraindebitamento proponendo un accordo, un piano o la liquidazione del patrimonio.
Il decreto omologato dal Tribunale di Milano non rappresenta altro che un inizio del c.d. discharge per il debitore, al quale è stata data la possibilità di far fronte ai propri debiti in modo coerente alle proprie risorse economiche e garantendo ai creditori di essere, seppur parzialmente, soddisfatti.