Astreinte in arbitrato: serve la domanda di parte

Di Arianna Di Bernardo -

App. Perugia 14 ottobre 2019

Gli arbitri possono pronunciare l’astreinte di cui all’art. 614-bis c.p.c., qualora le parti ne abbiano fatto espressa richiesta nel corso del procedimento arbitrale o in sede di precisazione delle conclusioni.

Nell’ambito di una controversia relativa ad un contratto preliminare con cui la società attrice si era impegnata a vendere ai convenuti alcune unità immobiliari, il collegio arbitrale, accogliendo le domande dei promissari acquirenti proposte ai sensi dell’art. 2932 c.c., disponeva il trasferimento degli immobili a favore di questi ultimi, autorizzando la trascrizione del lodo nei registri immobiliari; subordinava l’effetto traslativo alla pregiudiziale cancellazione, a cura della parte attrice, delle ipoteche iscritte sui beni; condannava infine la società a pagare 100 euro per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione dell’obbligo di cancellazione, a norma dell’art. 614-bis c.p.c., a decorrere dal sessantesimo giorno dall’emissione del lodo.

La parte attrice impugnava la decisione arbitrale sul presupposto che i convenuti non avessero espressamente richiesto, nel corso del giudizio o in sede di precisazione delle conclusioni, la fissazione di una misura coercitiva per il caso di inottemperanza all’ordine di cancellazione, con conseguente violazione dell’art. 112 c.p.c.

La Corte d’appello di Perugia, chiamata a pronunciarsi sull’impugnazione del lodo, riconduce il dedotto vizio di ultrapetizione nell’ambito dell’inosservanza del principio del contraddittorio, e pertanto dichiara la nullità del verdetto arbitrale ai sensi dell’art. 829, c.1, n.9 c.p.c.

In particolare, facendo propria la prospettazione di parte attrice, si osserva come l’art. 614-bis c.p.c., nella versione applicabile ratione temporis, condizioni la possibilità di condannare al pagamento di una somma di denaro per il ritardo nell’esecuzione di obblighi di fare infungibili o di non fare ad un’esplicita richiesta di parte, del tutto mancante nel caso di specie.

La vicenda in esame suscita nuovi spunti di riflessione circa la natura e la funzione dell’astreinte nell’attuale ordinamento, che avrebbero forse richiesto un più attento vaglio da parte dei giudici.

In effetti, è diffusa l’opinione che la “richiesta di parte”, alla quale il disposto dell’art. 614-bis c.p.c. subordina la pronuncia dell’astreinte, non vada intesa come domanda in senso tecnico, soggetta alle relative preclusioni, potendo la stessa essere proposta in ogni momento ed anche in appello.

Invero, la misura non avrebbe carattere sostanziale e non attingerebbe il merito del processo, risolvendosi piuttosto in un mero accessorio volto a garantire l’effettività della condanna principale.

In diverse parole, secondo tale orientamento lo strumento di esecuzione indiretta non sarebbe che un presupposto processuale per l’attivazione del potere ufficioso del giudice.

In verità, la circostanza per cui la domanda avente ad oggetto l’applicazione della misura coercitiva non incontri le preclusioni tipiche delle domande proposte nel procedimento di cognizione non sembra derivare da un presunto carattere processuale della richiesta di astreinte, ma dal fatto che la relativa materia del contendere non è tale da imporre esigenze di ordine processuale e di contraddittorio.

In altri termini, non ci si trova al cospetto di un diritto senza “sostanza”, bensì di «un diritto secondario, strumentale alla violazione di un altro diritto e solo eventualmente esercitabile alla condizione che sia ineseguito un altro diritto»[1].

D’altronde la fissazione della misura, lungi dall’apparire manifestamente iniqua, risulta sorretta da una valida giustificazione pratica se si considera che una condanna suscettibile di rimanere inadempiuta costituirebbe un’arma spuntata.

È interessante notare, inoltre, che la prevalente giurisprudenza di merito in materia di diritto di famiglia, offrendo un’interpretazione evolutiva del dettato normativo, ritiene che lo strumento di cui all’art. 614-bis c.p.c. possa essere applicato dal giudice anche d’ufficio laddove si tratti di tutelare il superiore interesse del minore.

In tale prospettiva, la possibilità di derogare al principio dispositivo trova la propria giustificazione nell’esigenza di offrire una tutela rafforzata ai soggetti deboli nel settore considerato, tra i quali rientrano certamente anche i promissari acquirenti nella compravendita immobiliare.

La pronuncia in commento si segnala infine per aver implicitamente risolto, in senso positivo, due questioni di non poco momento.

Anzitutto, i giudici della Corte d’appello non sembrano revocare in dubbio che anche gli arbitri, seppur privi di imperium e di poteri esecutivi, possano comminare la condanna ex art. 614-bis c.p.c. per la futura inottemperanza ai propri lodi.

Invero la misura, impropriamente detta “di esecuzione indiretta” e spesso accostata alle sanzioni civili, rientra in realtà tra i poteri strumentali alla tutela erogata che si risolvono in pronunce regolatrici dei rapporti delle parti; con la conseguenza che l’astreinte deve ritenersi non incompatibile con la sede arbitrale.

Sotto altro profilo, il dictum avvalora la tesi -avanzata da una parte della dottrina sin dall’introduzione dell’art. 614-bis c.p.c. e di fatto confermata dalla novella del 2015, che ha espunto dalla norma il precedente riferimento alle obbligazioni infungibili- dell’operatività della misura coercitiva anche in caso di inadempimento dell’obbligo di concludere il contratto definitivo.

Del resto, la possibilità di cumulare il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. e la domanda di condanna ad adempiere il preliminare munita di astreinte permette al creditore della prestazione del consenso di ottenere soddisfazione in tempi più celeri, atteso che la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. produce gli effetti del definitivo non concluso solo dopo il suo passaggio in giudicato.

[1] B. SASSANI, Possono gli arbitri pronunciare l’astreinte?, in Judicium, 2018, 4.

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