Arbitrato societario e principio di esclusività

Di Giulio Nicola Nardo -

L’esclusività del “nuovo” arbitrato societario – che ha ricevuto oggi piena cittadinanza da parte della giurisprudenza[1] – induce a qualche riflessione sul tema, ripercorrendo le diverse teorie hanno alimentato la letteratura nel corso degli anni.

L’art. 34, comma 2 Dlgs. 5/2003, nel prevedere la nullità delle clausole compromissorie statutarie che non conferiscano il potere di nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società, si pone in contrasto con la regola dettata dal codice di rito (artt. 806 ss. c.p.c.), in cui il meccanismo di nomina degli arbitri è sostanzialmente deferito alla volontà delle parti.

Da qui, la necessità di valutare se la previsione codicistica sia esclusa o meno dalla disposizione specificamente dettata dal Legislatore relativamente alla compromettibilità delle controversie societarie.

Al riguardo tre sono gli orientamenti, tra loro ben distinti [2], il cui esame porta ad evidenziare come la tesi dell’esclusività del nuovo modello arbitrale sia ben lungi dal costituire un ostacolo all’applicazione del Dlgs.5/2003, essendo in realtà l’unica ad avere un dato normativo di riferimento, pur essendo, tuttavia, doveroso evidenziare come una lettura combinata tra arbitrato societario ed arbitrato di diritto comune porti necessariamente a ridimensionare la “giustezza” di un simile assunto.           Del resto, la necessità di garantire la salvezza di tale istituto mal si concilia con la tesi della nullità radicale della clausola compromissoria non conforme alla previsione del Dlgs. 5/2003: in altre parole, risulta eccessivo sostenere che quella nullità possa addirittura comportare il venire meno dell’originaria volontà compromissoria, così precludendo l’utilizzo dello strumento arbitrale.

Secondo il primo orientamento, sostenuto da ampia dottrina[3] e dalla giurisprudenza[4], sussisterebbe un rapporto di specialità tra l’arbitrato societario e l’arbitrato di diritto comune, nel senso che il modello arbitrale delineato dal Dlgs. 5/2003, sarebbe l’unico utilizzabile negli statuti sociali, dacchè una diversa ricostruzione finirebbe per ridurre considerevolmente quell’evidente favor nei confronti dell’arbitrato[5] che ha ispirato il Legislatore della riforma: soluzione peraltro esplicitata nella Relazione illustrativa al Dlgs. 5/2003, dove si fa riferimento ad una “compiuta species arbitrale”.

Si perviene così all’individuazione di quello che è stato definito un “ arbitrato da legge”[6]: le parti sono libere di scegliere tra la giustizia togata e la risoluzione arbitrale della controversia, ma in quest’ultimo caso dovranno sottostare alle previsioni inderogabili di cui al Dlgs.5/2003, che comprime l’autonomia privata, tenuto conto degli interessi pubblici coinvolti in una controversia di natura societaria.

La scelta delle parti è quindi libera in relazione all’an ma non relativamente al quomodo di risoluzione della lite[7].

A questa prima e radicale impostazione, protesa a considerare che la clausola compromissoria non conforme al dettato normativo (art.34,c.2° Dlgs.5/2003) sia affetta da nullità radicale, determinando quindi l’impossibilità di deferimento ad arbitri della controversia, si sono affiancate due teorie alternative.

La prima di esse sofferma l’attenzione sul quantum di clausola colpito da nullità, domandandosi [8] piuttosto se di nullità si possa parlare nel senso che siano soggette a tale effetto invalidante le sole parti della clausola che risultino incompatibili con le previsioni dettate in materia di arbitrato societario, facendo così applicazione del meccanismo di sostituzione previsto dall’art.1419, comma 2°, c.c.[9].

Tale ricostruzione teorica porta con sé un evidente pregio: consente di mantenere inalterata la volontà delle parti, nel senso della devoluzione della controversia ad arbitri, enfatizzando l’esclusività del nuovo modello arbitrale, dal momento che la nomina degli arbitri continua ad essere affidata ad un terzo e viene pur sempre assicurata l’applicazione delle disposizioni inderogabili di cui agli artt. 35 e 36 Dlgs. 5/2003.

Senonché, una delle principali obiezioni che vengono mosse alla predetta ricostruzione, si fonda sulla mancanza di un’espressa previsione normativa che sancisca l’operatività del meccanismo di sostituzione contemplato dall’art.1419, comma 2°, c.c.[10], di talché, la maggioranza della dottrina[11] afferma la nullità, radicale ed insanabile, della clausola compromissoria “binaria”, inserita nell’atto costitutivo della società, dal momento che la norma di cui all’art.1419, comma 2°, c.c. potrebbe trovare applicazione soltanto in forza di un’espressa previsione normativa.

Peraltro, si è aggiunto che l’impossibilità di ricorrere al meccanismo di cui all’art. 1419, comma 2°, c.c., oltre che sul dato letterale, può fare leva su due ulteriori argomentazioni[12]: innanzitutto, è stato proficuamente messo in evidenza che “il sistema di nomina esterna è un passaggio decisivo per accedere al nuovo arbitrato societario. Se non è osservato viene meno la ratio del nuovo modello[13]; in secondo luogo, anche ammettendo che si possa fare applicazione dell’art.1419, comma 2° c.c., nessuna delle norme che dovrebbero comportare l’operatività del meccanismo di sostituzione può essere proficuamente utilizzata[14].

Il punto di maggior forza di tale tesi è senza dubbio la salvaguardia della volontà arbitrale delle parti attraverso il mantenimento della validità della clausola[15].

In effetti, pur nell’evidente ed apprezzabile intento di favorire il ricorso allo strumento arbitrale, evitando i problemi che comporta un arbitrato multiparti, com’è quello societario, il Legislatore ha forse ecceduto nello decretare la nullità di ogni clausola arbitrale non conforme al dettato normativo.

Tuttavia, al di là di qualsiasi considerazione sull’opportunità di una simile scelta, occorre ragionare sul testo normativo quale esso è, non quale avrebbe potuto essere, o quale avremmo voluto che fosse.

Ne discende allora che nella vigenza dell’attuale art. 34, comma 2°, Dlgs. 5/2003, le varie ricostruzioni teoriche proposte in merito alla conservazione della clausola arbitrale ed all’applicazione del meccanismo sostitutivo delineato dall’art.1419, comma 2°, c.c., sono destinate irrimediabilmente a cadere di fronte all’inequivoca formulazione della norma, che non lascia alternative alla nullità della clausola compromissoria difforme dal dettato normativo, così caducando la percorrenza della via arbitrale ed aprendo invece le porte della giurisdizione statale[16].

Accanto alla tesi protesa a considerare che la clausola compromissoria non conforme alla previsione normativa di cui all’art.34, comma 2°, Dlgs.5/2003, sia affetta da nullità radicale ed insanabile, ed alla tesi che fa applicazione del meccanismo di conservazione del contratto di cui all’art.1419, comma 2° c.c., è stata elaborata un’ulteriore ricostruzione teorica: si tratta della tesi c.d. del “doppio binario”.

Tale indirizzo interpretativo è stato seguito da una parte della dottrina[17] e della giurisprudenza[18] ed il suo fulcro centrale è costituito dalla constatazione secondo cui la disciplina normativa introdotta dal Dlgs.5/2003 non si sostituisce ma si aggiunge all’arbitrato di diritto comune (artt. 806 ss. c.p.c.), consentendo alle società di utilizzare indifferentemente l’uno o l’altro modello arbitrale.

Ne deriva, pertanto, che non solo è consentita l’introduzione di clausole compromissorie difformi dalla previsione di cui all’art.34, comma 2° Dlgs.5/2003 ma che vengono considerate valide anche le clausole compromissorie preesistenti che contemplino il meccanismo “binario” di nomina degli arbitri. In altre parole, secondo i sostenitori di tale teoria, il Dlgs. 5/2003 avrebbe soltanto una funzione residuale, valendo invece per il resto la disciplina codicistica nella sua interezza.

Molteplici sono gli indici normativi sui quali fa leva una simile ricostruzione.

Innanzitutto, l’utilizzo del verbo “possono” nella disposizione di cui all’art.34 Dlgs.5/2003[19], che consentirebbe di configurare il nuovo arbitrato societario come meramente facoltativo, potendo le società liberamente scegliere di farvi ricorso oppure di rinunciarvi, ricorrendo all’arbitrato di diritto comune[20].

In secondo luogo, si fa leva sull’art.12, comma 3° L.366/2001, laddove si prevede la possibilità che “gli statuti delle società commerciali contengano clausole compromissorie anche in deroga agli artt. 806 ed 808 c.p.c”, il che legittimerebbe la lettura del nuovo arbitrato societario come strumento aggiuntivo (“anche in deroga agli artt.806 ed 808 c.p.c”) rispetto all’arbitrato di diritto comune.

In terzo luogo, viene richiamata la norma di cui all’art.35, comma 2° Dlgs.5/2003 nella parte in cui fa riferimento al “procedimento arbitrale promosso a seguito della clausola compromissoria di cui all’art. 34”, legittimando in tal modo la considerazione che la disciplina inderogabile del procedimento arbitrale (art.35 Dlgs.5/2003) troverà applicazione nella sola ipotesi in cui si stata prevista una clausola compromissoria statutaria, potendo le parti, nel caso in cui abbiano invece stipulato una clausola compromissoria di diritto comune, regolare il procedimento anche in deroga all’art.35 Dlgs. citato.

Inoltre, a sostegno della tesi del “doppio binario”, si richiama la sopravvivenza dell’arbitrato di diritto comune derivante da compromesso, stante il fatto che “apparirebbe illogico e contraddittorio consentire in materia societaria un arbitrato di diritto comune derivante da compromesso[21] e nel contempo negare tale possibilità sulla base di una clausola compromissoria”[22].

Da ultimo, si sottolinea poi che la tesi della nullità radicale della clausola compromissoria non conforme al dettato normativo (art. 34, comma 2° Dlgs. 5/2003) finirebbe per contrastare con la ratio perseguita dal Legislatore con il Dlgs.5/2003, improntato ad un deciso favor arbitrati, giacché determinerebbe una definitiva caducazione della scelta arbitrale: oltretutto ciò appare in misura evidente laddove si consideri che la norma di cui all’art.34, comma 2° Dlgs. 5/2003 “è stata introdotta con l’intento opposto, e cioè quello di superare le difficoltà che la presenza di una clausola binaria di devoluzione ad arbitri di controversie societarie ha sempre sollevato”[23].

Così delineato il quadro delle diverse teorie formulate in merito alla disposizione di cui all’art. 34, comma 2 Dlgs 5/2003, è opportuno fornire qualche nuovo spunto interpretativo al riguardo.

E’ necessario premettere che la scelta tra una delle tre diverse ricostruzioni proposte (nullità radicale, nullità parziale, doppio binario) non si riduce a mero dibattito teorico, in quanto si tratta di un problema interpretativo che presenta numerosi risvolti sul piano pratico: basti pensare alla responsabilità professionale cui sono incorsi numerosi notai per avere rogato, successivamente all’entrata in vigore del Dlgs.5/2003, statuti societari contenenti al loro interno clausole compromissorie di tipo “binario”.

Invero, nessuna delle predette ricostruzioni può dirsi in assoluto priva di punti di debolezza.

Cionondimeno, si ritiene che la tesi della nullità radicale sia da preferire, sebbene la stessa giunga a conseguenze “eccessive” per chiunque sia animato da un deciso favor nei confronti dello strumento arbitrale.

Senza dubbio, sia la tesi della nullità parziale della clausola, che prevede l’applicazione del meccanismo di conservazione del negozio giuridico di cui all’art.1419, comma 2°c.c., sia la tesi c.d. del “doppio binario” portano con sé l’evidente ed innegabile vantaggio di “salvare” la scelta del giudizio arbitrale: in altre parole, non viene in alcun modo intaccata la volontà delle parti di devolvere la controversia ad arbitri.

Nessuna delle due tesi menzionate, pur nell’apprezzabile intento di favorire il ricorso allo strumento arbitrale, può però essere accolta e ciò per due fondamentali ragioni.

Innanzitutto, a prescindere dagli ostacoli che da un punto di vista pratico si pongono all’applicazione del meccanismo di cui all’art.1419, comma 2° c.c. (si pensi alla mancanza di una norma che sancisca l’operatività della sostituzione oppure all’assenza di presupposti applicativi quanto alle norme di cui all’art.34, comma 2° Dlgs. 5/2003 e 809, comma 3° c.p.c. che dovrebbero consentire il funzionamento del predetto meccanismo sostitutivo), sia quest’ultima, sia la tesi del c.d. “doppio binario” si scontrano con l’inequivocabile statuizione della norma di cui all’art.34, comma 2° Dlgs. citato, orientata nel senso di prevedere “in ogni caso, a pena di nullità” che la nomina degli arbitri sia attribuita ad una terzo estraneo alla società.

In secondo luogo, all’accoglimento della tesi della nullità parziale della clausola ed a quella del “doppio binario” osta una considerazione di fondo, la quale muove dalla stessa Relazione illustrativa al Dlgs. 5/2003.

Si intende fare riferimento al passo della Relazione governativa in cui si legge che “la formulazione del testo contribuisce alla creazione di una compiuta species arbitrale, che si sviluppa senza pretesa di sostituire il modello codicistico (naturalmente ultrattivo anche in materia societaria) comprendendo numerose opzioni di rango processuale […] che appaiono assolutamente funzionali alla promozione della cultura dell’arbitrato endosocietario”.

Gli stessi sostenitori della tesi del “doppio binario” fanno riferimento ad esso per giustificare l’assunto della fungibilità tra i due istituti.

Tuttavia, la naturale ultrattività cui fa riferimento la Relazione illustrativa è da intendersi con riferimento alle controversie che possono eventualmente sorgere in materia societaria, che esulano dalla particolare species delle controversie statutarie, alle quali solamente si riferisce il disposto dell’art.34 Dlgs. 5/2003: si pensi alle liti generate da patti parasociali o da contratti di compravendita di partecipazioni.

La naturale ultrattività del modello codicistico, secondo le intenzioni del Legislatore potrebbe esplicitare una cosa del tutto ovvia[24], ossia che pur in presenza di una normativa autosufficiente, la disciplina codicistica continuerà a trovare applicazione per gli aspetti non specificamente disciplinati, come si può dedurre sia dai numerosi rinvii contenuti negli artt. 35 e 36 Dlgs.5/2003, sia dall’art.1, comma 4° Dlgs. citato, che rende applicabili le disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili.

A ciò si aggiunga un’ulteriore considerazione: il Legislatore rende manifesta la volontà di creare con il Dlgs.5/2003 una “compiuta species arbitrale” attraverso “opzioni di rango processuale, funzionali alla promozione della cultura dell’arbitrato endosocietario[25]. Anteriormente alla novella di cui al Dlgs.5/2003, numerosi erano gli ostacoli che si ponevano in materia societaria all’utilizzo dello strumento arbitrale: si pensi alla vincolatività del lodo e della clausola compromissoria, nonché all’esigenza di garantire l’imparzialità degli arbitri ovvero alla possibilità di intervento da parte dei terzi interessati ed alla previsione di mezzi d’impugnazione del lodo, questioni tutte tradizionalmente correlate ad un arbitrato “multiparti”, com’è tipicamente quello societario.

Occorre dunque chiedersi che senso avrebbe la previsione di una disciplina normativa che comporta il superamento di ciascuno dei problemi menzionati – rendendo quindi effettiva la possibilità di utilizzare lo strumento arbitrale in materia societaria – se poi si consentisse alle società di prevedere nei propri statuti clausole compromissorie non adeguate alle previsioni inderogabili del Dlgs.5/2003.

L’opzione verso l’esclusività del nuovo modello arbitrale si pone in maniera necessaria qualora si consideri sia la ratio che ha animato il Legislatore nel disciplinare il nuovo modello arbitrale, sia l’insieme delle disposizioni di cui al Dlgs.5/2003.

Quest’ultime concernono “oggetto ed effetti delle clausole compromissorie statutarie”, “disciplina inderogabile del procedimento arbitrale” e “decisione secondo diritto” quando gli arbitri abbiano conosciuto di questioni non compromettibili oppure si verta in materia di validità di delibere assembleari.

          Il combinato disposto di tali norme è sufficientemente articolato da dar vita ad una sorta di “rito speciale” modellato sulle specifiche esigenze di ogni società, così da comportare il superamento dei problemi che in precedenza si frapponevano alla compromettibilità delle controversie societarie.

Vero è, come peraltro evidenziato[26], che la “procedimentalizzazione” che caratterizza il nuovo arbitrato societario potrebbe disincentivare molte società, soprattutto quelle di dimensioni più piccole, dall’utilizzo di tale strumento e ciò a causa sia dei costi elevati di un simile procedimento, sia del meccanismo di eterodesignazione degli arbitri, il quale potrebbe far ricadere la scelta su soggetti che vengono avvertiti come distanti rispetto ai problemi che interessano la compagine sociale.

Tuttavia, tale procedimentalizzazione rappresenta il prezzo che le società sono costrette a pagare se esse vogliono fare proficuamente ricorso all’arbitrato.

Il rischio di un arbitrato obbligatorio, imposto cioè dal Legislatore, non può porsi neanche in astratto: le società sono libere di scegliere tra la soluzione arbitrale della controversia e la giustizia togata, ma nel primo caso dovranno necessariamente osservare le disposizioni di cui al Dlgs.5/2003.

In mancanza, sarà la stessa volontà arbitrale ad essere caducata, a ragione del carattere inderogabile delle disposizioni di cui al Dlgs. citato, la cui finalità, improntata ad un deciso favor arbitrati, verrebbe definitivamente meno qualora si consentisse l’utilizzo di clausole compromissorie di diritto comune.

Certo, pur avendo dato una lettura protesa ad enfatizzare l’esclusività del nuovo modello arbitrale, non è sempre facile districarsi tra le diverse soluzioni offerte dalla dottrina e talvolta adombrate dalla giurisprudenza.

Si è così giustamente suggerito[27] che una possibile soluzione ai problemi posti dalle clausole compromissorie non adeguate al Dlgs.5/2003 potrebbe venire dall’arbitrato amministrato: il ricorso ad un regolamento arbitrale precostituito evita i problemi che potrebbero sorgere nella nomina degli arbitri.

L’organismo prescelto, sia esso pubblico o privato, disciplina infatti la procedura d’arbitrato che verrà applicata per la risoluzione della controversia insorta: primo fra tutti, l’aspetto relativo alla nomina degli arbitri, che sono scelti tra un elenco di soggetti designati dallo stesso organismo arbitrale, così consentendo che sia rispettata la previsione d’imparzialità di cui all’art.34, comma 2° Dlgs. citato.

Nel frattempo, in attesa che si proceda da parte delle società ad un adeguamento delle clausole compromissorie difformi rispetto alle previsioni inderogabili del Dlgs.5/2003 (e che sono comunque affette da nullità, nella specie si tratta di nullità sopravvenuta) ovvero che il Legislatore faccia definitivamente chiarezza sul punto, non resta che propendere per l’esclusività del nuovo modello arbitrale, a ragione non solo dell’inequivoca lettera della norma (<<in ogni caso, a pena di nullità>>, art. 34, comma 2° Dlgs.5/2003) ma anche alla luce del recente indirizzo della Corte di cassazione[28], emerso anche con riguardo alla responsabilità professionale del notaio rogante l’atto costitutivo di una società che contempli al suo interno una clausola compromissoria di diritto comune[29].

[1] Cass. Sez. civ. 21202/2011, in Giust. civ. 2011, 11, I, 2554, la quale si inserisce nel solco tracciato dall’ordinanza Cass. 20 luglio 2011, n.15892. In dottrina, Auletta, F., Commento agli artt. 34-37, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in La riforma delle società. Il processo, a cura di B. Sassani, Torino, 2003, 325 ss.; Biavati, P., Commento agli artt. 35 e 36, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in Arbitrati speciali, diretto da F. Carpi, Bologna, 2008, 117 ss., 143 ss.; Canale, G., Tutela cautelare e arbitrato irrituale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, 941 ss.; Carpi, F., Profili dell’arbitrato in materia di società, in Riv. arbitrato, 2003, 411 ss.; Chiarloni, S., Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 133 ss.; E. Dalmotto, E., L’arbitrato nelle società, Bologna, 2013; R. Danovi,  L’arbitrato nella riforma del diritto processuale societario, in Dir. giur., 2004, 561 ss.; G.De Nova, Controversie societarie: arbitrato societario o arbitrato di diritto comune?, in Contratti, 2004, 847 ss.; E.Fazzalari,  L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. arbitrato, 2002, 443 ss. E. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, 02, 517; Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, www.judicium.it.; E.Zucconi Galli Fonseca, Modelli arbitrali e controversie societarie, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, 523; ID, La convenzione arbitrale nelle società dopo la riforma, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, III; ID., Commento all’art. 34, d.lgs. n. 5 del 2003, in Arbitrato societario, commento al d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, a cura di Carpi, Bologna, 2004; ID, La compromettibilità delle impugnative di delibere assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. prc. civ., 2005; ID, Modelli arbitrali e controversie societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006; ID. L’arbitrato societario nell’applicazione della giurisprudenza, in Giur. comm., 2007, II; ID. Commento all’art. 808 , in Arbitrato, diretto da Carpi, Bologna, 2008; ID, Diritto dell’arbitrato, Bologna, 2015. Ruffini, G., Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 495 ss.; Sassani, B.-Gucciardi, B., Arbitrato societario, in Dig. civ., Aggiornamento, I, Torino,  Luiso, F.P., Commento agli artt. 34-37, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in Il nuovo processo societario, a cura di F.P. Luiso, Torino, 2006, 556 ss.; Punzi, C., Disegno sistematico dell’arbitrato, II, Padova, 2012, 681 ss.; Sul tema si veda il fondamentale lavoro di E. Dalmotto, Limiti all’autonomia dei privati e compromettibilità delle liti nell’arbitrato societario, Napoli, 2016; C. Cavallini, Arbitrato societario, in Enc. Treccani, Torino, 2016.

[2] A.Vanni, Sull’esclusività del modello arbitrale societario nei nuovi orientamenti della giurisprudenza di legittimità, in Rivista dell’arbitrato, 2011, 2, 263. Occorre peraltro sottolineare che le specificazioni contenute nella Relazione illustrativa al Dlgs. 5/2003 (secondo cui le disposizioni contenute nel titolo V del Dlgs. 5/2003 (artt.34-37) contribuiscono <<alla creazione di una compiuta species arbitrale, che si sviluppa senza pretesa di sostituire il modello codicistico (naturalmente ultrattivo anche in materia societaria) comprendendo numerose opzioni di rango processuale>> e che <<le clausole compromissorie eventualmente inserite negli statuti delle società diverse da quelle ricorrenti al mercato del capitale di rischio […] devono necessariamente prevedere, a pena di nullità, la designazione del collegio da parte di terzi imparziali>>) non necessariamente si pongono in contrasto tra loro: infatti, la configurazione di istituto “speciale” assunta dall’arbitrato societario non comporta un’automatica sostituzione di quest’ultimo all’arbitrato di diritto comune, il quale continuerà a trovare applicazione per gli aspetti non espressamente disciplinati dal nuovo modello arbitrale. Come giustamente evidenziato in dottrina (Corsini, La nullità della clausola compromissoria statutaria e l’esclusività del nuovo modello societario, in Giur. Comm. 2005, 06,809), la Relazione ministeriale parla di “naturale” ultrattività del modello codicistico in “materia societaria” e non già di controversie statutarie. Così, ad esempio, nel caso di liti originate da patti parasociali o da contratti di compravendita di partecipazioni, entrambi certamente rientranti nella “materia societaria”, le parti potranno proficuamente avvalersi di una clausola compromissoria di diritto comune, non essendo utilizzabile quella eventualmente contenuta nello statuto ai sensi dell’art.34 Dlgs. 5/2003. l’orientamento predominante in dottrina (Carpi, Profili dell’arbitrato in materia di società, in Riv. arb., 2003, 411; Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, 1285) tende ad escludere l’estensione dell’efficacia della clausola compromissoria statutaria e della disciplina speciale che la regolamenta alle controversie derivanti da tali tipologie di atti. In realtà, se si guarda all’arbitrato societario come strumento di soluzione delle controversie societarie e come strumento, regola del “gruppo sociale” appare chiaro ed evidente che tale istituto si pone appannaggio delle vicende societarie in senso stretto, mentre le eventuali controversie nascenti da patti parasociali, anche se incidenti sulla vita societaria, non hanno ad oggetto il contratto sociale e le relazioni che quest’ultimo implica.

Ancora sul punto Corsini, La nullità della clausola compromissoria statutaria e l’esclusività del nuovo modello societario, in Giur. Comm. 2005, 06,809, il quale evidenzia che analoghe considerazioni possono essere compiute anche in altri casi: “Così, gli eventuali sindacati di voto hanno mera valenza interna, obbligatoria tra le parti del patto e, nel caso di loro violazione, la relativa delibera assembleare non può essere impugnata, avendo luogo solo il risarcimento dei danni. Di conseguenza, le controversie nate a seguito del comportamento difforme agli accordi di uno paciscenti non riguardano, in via diretta, i rapporti regolati dall’atto costitutivo o dallo statuto, bensì il solo patto parasociale e quindi non possono essere risolte ricorrendo alla clausola compromissoria statutaria”.

Il modello codicistico troverà infine applicazione allorquando la controversia sia stata deferita ad arbitri tramite compromesso, non essendo quest’ultimo contemplato dal Dlgs. 5/2003, come la stessa Relazione ministeriale si cura di precisare. E la ragione di ciò può essere “forse” essere rinvenuta, come messo in evidenza da taluno in dottrina (cfr. Stesuri, Gli arbitrati societari, Giappichelli, Torino, 2007), nel fatto che solo la clausola compromissoria può atteggiarsi a regola del gruppo sociale organizzato, essendo per sua natura stipulata anteriormente al sorgere della lite.

[3]Gennari, L’arbitrato societario, in Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, vol. LI, Padova, 2009, 117. Soldati, Arbitrato societario e nullità della clausola arbitrale binaria, in Rivista dell’arbitrato, 2006, 1, 175 ss. Sul confronto tra la disciplina di diritto comune per l’arbitrato con pluralità di parti e quella di cui al Dlgs.5/2003, da ritenersi esclusiva in tema di arbitrato societario, Salvaneschi, Art. 816-quater, in Menchini (a cura di), La nuova disciplina dell’arbitrato, Padova, 2010, 237: l’Autrice distingue tra l’art. 816-quater c.p.c., il quale <<fa della volontà delle parti il perno centrale del sistema di nomina degli arbitri>> e l’art. 34 del D.Lgs. n. 5/2003, che dà vita ad un modello <<in cui la volontà delle parti nella nomina del collegio è stata sacrificata alle esigenze di funzionalità di un sistema di gruppo>>, i cui componenti vedono tutelato il loro diritto di partecipazione paritaria alla nomina del collegio arbitrale attraverso la nomina eteronoma dello stesso, modello che la legge delega in materia di arbitrato di diritto comune ha evidentemente disatteso.

[4]Trib. Latina, Sez. I, 22 giugno 2004, in Giur. comm., 2006, 3, 498; Trib. Milano, 25 giugno 2005, in Giur. it., 2006, 8-9, 1639; Corte app. Torino, 7 luglio 2006, in Giur. it., 2007, 2, 398;Cassazione civile  , 09/12/2010, n. 24867, cit.; Cass. 17287/2012 in Giust. civ. Mass. 2012, 10, 1198; Cass. 3665/2014 in Giustizia civile massimario 2014.

[5]Gennari, L’arbitrato societario, in Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, cit., 117: <<se tali norme venissero sostituite, a discrezione dell’interprete, con le norme di diritto comune, si finirebbe per scoraggiare l’utilizzo dell’arbitrato medesimo, stante l’incertezza della normativa ad esso applicabile>>.

[6]Bove, L’arbitrato societario tra disciplina speciale e (nuova) disciplina di diritto comune, in Riv. dir. proc., 2008, 931 ss.

[7] Inoltre si afferma che quand’anche il carattere inderogabile dell’art.34, comma 2° Dlgs.5/2003 non risultasse in misura evidente dalla semplice lettura della norma, lo stesso è confermato invece in maniera inequivoca dalla disposizione di cui all’art. 41, comma 2° e dalla rubrica dell’art.35 (<<Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale>>) Dlgs.5/2003. Così argomentando e stando al tenore letterale della norma, tutte le clausole compromissorie difformi dalla previsione di cui all’art.34, comma 2° Dlgs. citato sono colpite dalla sanzione della nullità. All’inequivocità della formulazione della norma in esame fa espresso riferimento Trib. Torino, 6 ottobre 2006, in Il Sole 24 Ore – Ventiquattrore Avvocato, 2009, 9, 57.

[8]Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, 705 ss.; Bove, L’arbitrato societario tra disciplina speciale e (nuova) disciplina di diritto comune, in Riv. dir. proc., 2008, 931 ss.; Cerrato, Arbitrato societario e arbitrato di diritto comune: una convivenza ancora difficile, in Giur. comm. 2006, 3, 497. L’Autore, oltre ai suddetti argomenti di carattere generale, si sofferma anche sulla situazione delle società di persone, optando per la conservazione della validità delle clausole compromissorie statutarie difformi dalle previsioni del D.Lgs. n. 5/2003 in base ad argomenti ad hoc, tra cui la mancanza di una norma transitoria analoga agli artt. 223bis e duodecies o il divieto di iscrivibilità degli statuti societari contenenti clausole compromissorie difformi. Nell’immediatezza dell’entrata in vigore del Dlgs.5/2003 l’interrogativo circa l’applicazione del meccanismo di conservazione della clausola (art.1419, c.2°) si è posto anche in giurisprudenza: così ad esempio Trib. Torino, Sez. I civ., 27 settembre 2004, n. 37371, in Giur. comm., 2006, 3, 498 e Trib. Milano 22 settembre 2006, in Giur. it., 2007, 2, 399.

[9] Come noto, tale norma prevede che la nullità di singole clausole non determina la nullità dell’intero contratto se le pattuizioni invalide sono sostituite di diritto da norme imperative. Occorre, pertanto, chiedersi se in presenza di una clausola compromissoria “binaria”, inserita nell’atto costitutivo della società, tale clausola sia irrimediabilmente invalida, con la conseguenza che alle parti non resterebbe altra alternativa che rivolgersi all’autorità giudiziaria, ovvero se ad essere colpita da nullità sia la sola parte della clausola che regola il meccanismo di nomina degli arbitri, consentendo così agli arbitri di decidere quella data controversia. Tale problema è espressamente affrontato da Cerrato, Arbitrato societario e <<doppio binario>>: qualche riflessione alla luce della giurisprudenza più recente, in Banca borsa tit. cred. 2010, 3, 340.

[10]Tale aspetto viene espressamente messo in evidenza da Soldati, La nuova clausola compromissoria statutaria, in Il Sole 24 Ore – Diritto e Pratica delle Società, 2004, 16, 26 ss. In giurisprudenza invece si esprime in tal senso Cass., 28 giugno 2000, n. 8794, in Giust. civ. Mass. 2000, 1426.

[11]Zucconi Galli Fonseca-Biavati, Arbitrato societario, a cura di Carpi, Bologna, Zanichelli, 2004, 1 ss.; Soldati, Arbitrato e conciliazione nella riforma del diritto societario, in Contr., 2003, 318 ss.. Entrambi gli autori fanno riferimento a Cass., 28 giugno 2000, n. 8794, in Giust. civ. Mass. 2000, 1426, dove si propende per l’applicazione del meccanismo di sostituzione e quindi per la conservazione del negozio giuridico, solo in presenza di un’espressa previsione normativa che deponga in tal senso.

Sempre per la nullità radicale: Nela, Sub art. 34, Il nuovo processo societario, Commentario diretto da Chiarloni, Bologna, Zanichelli, 2004, 929 ss. il quale sottolinea come la ratio dell’art.34 sia propriamente quella <<di sottrarre alle parti la nomina degli arbitri e non il potere di nomina del terzo>> ed evidenzia quindi come in caso di mancata indicazione del terzo estraneo non si possa fare ricorso ad un’applicazione analogica dell’art.810 c.p.c. che prevede l’intervento in funzione sostitutiva del terzo, ma si debba considerare la clausola affetta da nullità totale; Ruffini, Il nuovo arbitrato per le controversie societarie, in Riv. Trim. dir. e proc. civ., 2004, p. 495 ss.; Soldati, Le clausole compromissorie nelle società commerciali, Milano, 2005, 23 ss. il quale rileva come la nullità dell’intera clausola arbitrale costringa soci ed organi della società a rivolgersi all’autorità giudiziaria per la risoluzione delle controversie <<salvo trovare un accordo, una volta sorta la lite, per la stipulazione del compromesso arbitrale>>.

La tesi della nullità radicale è stata accolta in giurisprudenza da Trib. Trento, 8 aprile 2004, in Giur. it. 2005, 116 con nota di Nela ed in Società, 2004, 996; Trib. Udine, 4 novembre 2004 in Vita not. 2005, 821 con nota di Coltraro; Trib. Latina, 22 giugno 2004, in Società 2005, 93 con nota di Salafia.

[12] Corsini, La nullità della clausola compromissoria statutaria e l’esclusività del nuovo modello societario, op. cit.,809.

[13] Sali, L’arbitrato per le nuove società. Dodici (piccoli) nodi applicativi e qualche proposta, in Giur. it., 2005, 442 ss.; Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, 1285 ss.

[14]La dottrina (Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, 705 ss. Santoni, Le clausole compromissorie nella riforma del diritto societario, in Stud. iuris, 2005, 51 ss.. Bove, L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust. civ., 2003, II, 473 ss. Gabrielli, Clausole compromissorie e statuti sociali, in Riv. dir. civ., 2004, II, 85 ss. Danovi, L’arbitrato nella riforma del diritto processuale societario, in Dir. giur., 2004, 561 ss. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it., 2003, 1285 ss.;) in riferimento alla norma applicabile ex art. 1419 c. 2 c.c., ha prospettato due soluzioni: la prima consiste nel ritenere estensibile l’art.34, comma 2° Dlgs.5/2003, seconda parte, radicando così la competenza del presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale; la seconda propende invece per l’applicazione dell’art.809, comma 3° c.p.c., radicando così la competenza del presidente del tribunale del luogo nel cui circondario si trova la sede dell’arbitrato.

Si è giustamente osservato (Corsini, La nullità della clausola compromissoria statutaria e l’esclusività del nuovo arbitrato societario, op. cit., 809) che non sembra concretamente utilizzabile la norma di cui all’art.34, comma 2°, seconda parte Dlgs. 5/2003: quest’ultima regola il solo caso in cui la clausola abbia demandato la nomina degli arbitri ad un terzo, ma il soggetto designato non vi abbia provveduto; né tantomeno sembra possa farsi ricorso alla norma di cui all’art.809, comma 3° c.p.c., che richiama il meccanismo di nomina degli arbitri di cui all’art.810 c.p.c., Il combinato disposto delle due norme trova infatti applicazione solo quando nella clausola compromissoria manchi l’indicazione del numero degli arbitri e le parti non si siano accordate al riguardo, disponendo che, in questo caso, essi sono tre e che se i contraenti non provvedono diversamente, la nomina verrà effettuata dal presidente del tribunale nei modi previsti dall’art. 810 c.p.c. .

Gli artt. 809, 3° comma, ed 810 c.p.c. vengono in gioco allorquando una clausola statutaria si limiti a prevedere che “le controversie sociali sono deferite ad arbitri”, senza alcuna ulteriore precisazione né riguardo al numero né riguardo alle modalità di nomina degli stessi. In tal caso, tuttavia, si è in presenza di “un valido accordo arbitrale ai sensi dell’art. 34 Dlgs. 5/2003, giacchè la norma non impone alle parti di individuare il numero e le modalità di designazione degli arbitri, ma si limita a prevedere che, se esse lo fanno, devono necessariamente demandare la nomina ad un terzo estraneo alla società”. Non è quindi ammesso il ricorso al presidente del tribunale affinché nomini gli arbitri, così sostituendo la clausola compromissoria cd. “vecchio stile” e salvando l’originaria volontà delle parti: ciò in quanto non sussistono i presupposti per l’applicazione né dell’art. 34, 2° comma, seconda parte, Dlgs. 5/2003, né degli artt. 809 ed 810 c.p.c. .

[15]Vanni, Sull’esclusività del modello arbitrale societario nei nuovi orientamenti della giurisprudenza di legittimità, in Rivista dell’arbitrato 2011, 2, 263.

[16] Vanni, Sull’esclusività del modello arbitrale societario nei nuovi orientamenti della giurisprudenza di legittimità, op. ult. cit., p. 263.

[17]Salafia, Alcune questioni di interpretazione del nuovo arbitrato societario, in Società, 2004, 1457.; Auletta, Sub artt. 35-37, La riforma delle società. Il processo, a cura di Sassani, Torino, 2003, 328; Merone, Le due forme di arbitrato e la materia societaria: un rapporto da ricostruire in termini di alternatività, in Giur. merito 2006, 1, 118.

[18]Trib. Catania, 26 novembre 2004, in Giur. merito 2005, 9, 1789, il quale osserva come per l’introduzione della clausole nei nuovi statuti sia richiesta una maggioranza (pari ai due terzi del capitale sociale) di gran lunga superiore a quella necessaria per altre modificazioni dello statuto (quali ad es. la modifica dell’oggetto sociale o la trasformazione della società) e rileva come a ritenere inderogabile la nuova disciplina societaria, si <<finirebbe per mortificare qualunque forma di favor nei confronti dell’arbitrato, poiché si dovrebbe necessariamente concludere che sulla base della riforma sarà ben più difficile procedere all’inserimento delle clausole compromissorie in statuti e atti costitutivi>> di quanto non lo sia stato prima. Trib. Bari, 3 giugno 2008, in Giurisprudenzabarese.it 2008; Trib. Bologna, 17 giugno 2008, in Giur. comm., 2009, II. Peraltro, Cerrato, Arbitrato societario e <<doppio binario>>: qualche riflessione alla luce della giurisprudenza più recente, in Banca borsa tit. cred. 2010, 3, 340, nell’adombrare la tesi del c.d. “doppio binario” dà contezza del disegno di legge n. A.S. 1702 depositato in Senato il 21 luglio 2009 e portante <<Interpretazione autentica degli articoli 34, 35, 36 e 37 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5>>, con il quale si propone di interpretare l’art. 34 Dlgs. 17 gennaio 2003, n 5, nel senso della legittimità del <<doppio binario>>.

[19]Sassani-Tiscini, Il nuovo processo societario. Prima lettura del d. lgs. N. 5 del 2003, in Giust. civ., 2003, II, 70.

[20] In realtà l’utilizzo di detto verbo è suscettibile di due differenti interpretazioni: un primo significato è quello sopra specificato nel testo, che secondo parte della dottrina (Nela, Sub art. 34, Il nuovo processo societario, commentario diretto da Chiarloni, Bologna, Zanichelli, 2004, 929 ss.) consentirebbe di ritenere che qualora le società decidano di avvalersi di tale species arbitrale esse dovranno necessariamente uniformarsi alle previsioni “inderogabili” di cui al Dlgs. 5/2003, attribuendo la nomina degli arbitri ad un soggetto esterno alla compagine sociale e applicando il meccanismo procedimentale di cui all’art.35 Dlgs. citato: in mancanza, la controversia potrà continuare ad essere devoluta ad arbitri mediante una clausola compromissoria di diritto comune, redatta nell’osservanza delle disposizioni di cui agli artt. 806 ss. c.p.c. .Di qui, la configurazione in termini di <<onere>> e non di <<obbligo>> con riguardo alla condotta delle società rispetto alle previsioni del Dlgs. 5/2003. Un secondo significato è quello attribuito da altra parte della dottrina (Cerrato, Arbitrato societario e <<doppio binario>>: qualche riflessione alla luce della giurisprudenza più recente, in Banca borsa tit. cred. 2010, 3, 340), la quale pur ritenendo che il verbo <<possono>> sia da riferire alla scelta tra il ricorso allo strumento arbitrale e la giustizia togata, cionondimeno individua a sostegno dell’asserita fungibilità tra il nuovo arbitrato societario e l’arbitrato di diritto comune ulteriori indici normativi, su cui fondare la predetta ricostruzione (di cui subito nel testo).

[21]Quanto al compromesso la dottrina riconosce unanimemente che l’esclusione del compromesso dalla riforma fa sì che il relativo regime resti quello di diritto comune. E lo stesso vale per quanto concerne gli accordi compromissori diversi dalla clausola statutaria (ad es. per accordi relativi a patti parasociali o a contratti di trasferimento di partecipazione sociali). Così Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. Dir. Proc., 2003, 706 ss.; Santagada, Arbitrato e conciliazione, in D’Alessandro-Giorgietti-Santagada-Zumpano, Il nuovo processo societario, Milano, 2006, 256.

[22]Galletto, Arbitrato societari odi diritto comune in ambito societario: la teoria c.d. del <<doppio binario>> trova autorevole sostegno, in Foro pad. 2006, II, 233.

[23]Galletto, op. ult. cit., 233; Ianniello, Controversie societarie: la validità della clausole compromissorie con sistema binario, in Il Sole 24 Ore – Ventiquattrore Avvocato, 2005, 10, 51 ss. L’Autrice, tuttavia, ammette l’arduo superamento della previsione “a pena di nullità” di cui all’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 5/2003, auspicando una maggiore chiarezza del Legislatore laddove intenda mantenere l’arbitrato societario di diritto comune. Peraltro, dato che vi sono classi di società (si pensi alle società semplici o alle società quotate) le quali, esulando dal campo di applicazione di cui al Dlgs.5/2003, continuano a fare applicazione delle clausole compromissorie di diritto comune, viene messo in evidenza (Cerrato, Arbitrato societario e <<doppio binario>>: qualche riflessione alla luce della giurisprudenza più recente, in Banca borsa tit. cred. 2010, 3, 340) come sarebbe del tutto irragionevole affermare che si vi è “un’incompatibilità ontologica” tra le due forme di arbitrato: tant’è che si dubita persino se possa ritenersi “costituzionalmente giustificata” una distinzione che precluda l’utilizzo delle nuova species arbitrale in ragione della forma della società e della collocazione <<statutaria>> della clausola compromissoria. Anche il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia, Prato (2/2008) si è espresso nel senso che “l’art. 34 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, regola un modello di arbitrato che trova applicazione per tutte le società commerciali, ivi comprese le società di persone. E’, altresì, da ritenere che la norma prevede un istituto che si aggiunge ma non si sostituisce a quello tradizionale previsto e regolamentato dal codice di procedura civile agli artt. 806 e segg., per cui è lasciato alle società, nell’esplicazione della propria autonomia contrattuale, di scegliere il tipo da adottare nella risoluzione delle controversie sociali. Pertanto nella redazione delle clausole compromissorie si ritiene opportuno che il notaio, dopo avere indagato le volontà delle parti, faccia riferimento alle norme che sovrintendono alla tipolo-gia di arbitrato scelto dalle parti”.

[24]Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, op. cit.,1285 ss.

[25]Relazione illustrativa al Dlgs.5/2003.

[26]Cerrato, Arbitrato societario e arbitrato di diritto comune: una convivenza ancora difficile, op. cit., 497 ss.

[27]Vanni, Sull’esclusività del modello arbitrale societario nei nuovi orientamenti della giurisprudenza di legittimità, in Rivista dell’arbitrato 2011, 2, 263.

[28] Cassazione civile sez. VI n. 17287/2012, cit., secondo cui “la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario la quale, non adeguandosi alla prescrizione dell’art. 34 del Dlgs. n. 5 del 2003, non prevede che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla, non potendosi accettare la tesi del “doppio binario”, per cui essa si convertirebbe da clausola per arbitrato endosocietario in clausola per arbitrato di diritto comune, atteso che l’art. 34 commina la nullità per garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione”; Cassazione civile sez. I n. 3665/2014, cit., secondo la quale “la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società di persone, che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su ricorso della parte più diligente, è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio ove non fatta valere altra e diversa causa di illegittimità in via d’azione con la conseguenza che la clausola non produce effetti e la controversia può essere introdotta solo davanti al giudice ordinario”.

[29] La sentenza 9 dicembre 2010, n. 24867 in Notariato, 2011, 2, 137, aveva statuito la nullità delle clausole in questione sulla base di due argomenti: il dettato testuale dell’art. 34 del Dlgs. 5/2003 contiene un’espressa sanzione di nullità per il caso di inosservanza della norma; la c.d. teoria del “doppio binario” non trova alcuna giustificazione nella legge, il cui scopo è di garantire l’indipendenza dell’arbitro e l’imparzialità della decisione attraverso la terzietà del designatore. Con una successiva pronuncia i giudici di legittimità non si sono espressi in merito alla validità o meno della clausola in questione, ma hanno escluso la responsabilità del notaio ex art.28, comma 1°, L. not., giacchè “il riscontro in subiecta materia di contrastanti interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali non comporta l’individuazione di una nullità inequivoca”, come invece richiesto dalla disposizione di cui all’art.28 della citata legge affinché si possa ritenere il notaio responsabile sotto il profilo disciplinare. Di qui, la necessità di dirimere il contrasto formatosi in seno alla Corte di Cassazione con le due citate pronunce. Con l’ordinanza della Corte di Cassazione 20 luglio 2011, n. 15892 si è superato il contrasto giurisprudenziale sul punto, statuendo che “la norma dell’art.34 del Dlgs. 5 /2003 con riferimento agli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art.2325bis c.c., prevede l’unica ipotesi di clausola compromissoria stipulabile nell’ambito di detti atti, restando dunque esclusa la possibilità che essi possano prevedere sia una clausola compromissoria ai sensi dell’art.808 c.p.c., sia quest’ultima in via alternativa alla clausola secondo l’art.34. Ne consegue che, ove l’atto costitutivo preveda una forma di clausola compromissoria che non rispetti la prescrizione in punto di nomina degli arbitri di cui a detta norma, la nullità della clausola comporta che la controversia possa essere introdotta soltanto davanti all’autorità giudiziaria ordinaria”. Infine, la Corte di Cassazione (sent. 21202/2011 in Giust. civ. 2011, 11, I, 2554) ha statuito che “sussiste la responsabilità disciplinare del notaio a norma dell’art. 28, c. 1, n. 1, l. n. 89/1913, per aver redatto un atto espressamente proibito dalla legge, allorché sia stato rogato, a decorrere dall’1 settembre 2011, un atto costitutivo di società, con previsione di clausola compromissoria di arbitrato di diritto comune e, quindi, difforme dal disposto dell’art. 34 del Dlgs. n. 5/2003, poiché solo da tale data può ritenersi pacifica l’interpretazione della norma come comportante la nullità di siffatta clausola. Infatti solo l’inequivocità della nullità integra l’atto “espressamente proibito dalla legge” alla cui redazione l’art. 28 Ordinamento del Notariato riconnette la responsabilità disciplinare. Tale circostanza costituisce, quindi, una componente dell’elemento oggettivo dell’illecito e non dell’elemento soggettivo e consiste non solo nella redazione di un atto nullo, ma anche dal fatto che tale nullità è inequivoca, cioè si riferisce a contrasti dell’atto con la legge, che risultino in termini inequivoci e pacifici, anche se la sanzione di nullità deriva solo attraverso la disposizione generale di cui all’art. 1418, 1, c. c.c.”.

In dottrina sul punto Giorgia Corsi, Clausola compromissoria statutaria, inequivocità della disposizione e responsabilità del notaio rogante, in Riv. Not., 2011, 4, 900; Felleti, Nullità della clausola compromissoria societaria e responsabilità del notaio ex art. 28, n. 1, l. not.: finalmente la questione approda in Cassazione… ed è già contrasto, in Resp. civ. e prev. 2011, 1537; ed in particolare a Felleti, Clausola compromissoria societaria nulla e responsabilità del notaio ai sensi dell’art. 28 n.1 L. not., in Resp. civ. e prev. 2012, 2, 488. L’Autrice offre un’attenta ed “appassionante” lettura per chiunque sia interessato al tema della responsabilità del notaio rogante e che rileva per due fondamentali ragioni: al fine di mettere in risalto innanzitutto come dall’applicazione delle regole legislative derivino spesso immediate conseguenze sul piano pratico ed in secondo luogo, al fine di enfatizzare come dalla risoluzione della questione pratica, quella cioè concernente la responsabilità del notaio rogante, si sia finiti per dare una conseguente qualificazione all’arbitrato societario, così dirimendo l’annosa querelle sull’esclusività del nuovo modello arbitrale ovvero sulla sua possibile convivenza con l’arbitrato di diritto comune.

Ad oggi, il quadro di riferimento è chiaro: il nuovo modello arbitrale è esclusivo, vale a dire che la possibilità di avvalersi del meccanismo procedimentale di cui al Dlgs. 5/2003 sussiste fintantoché la clausola compromissoria sia conforme al dettato dell’art. 34 Dlgs. citato (fermo restando la naturale ultrattività dell’arbitrato di diritto comune in materia societaria, si pensi ad es. al compromesso); il notaio che riceva o autentichi un atto invalido perché contrastante con il disposto dell’art.34 Dlgs. 5/2003 è responsabile ex art. 28 l. notarile.

Certo permangono pur sempre delle “zone d’ombra”: in primis, qualora sia voglia garantire la vitalità di un simile istituto sembra del tutto eccessivo affermare che la nullità della clausola non lascia altra alternativa se non il ricorso all’autorità giudiziaria poi, è pur sempre lecito attendersi un cambiamento dell’indirizzo giurisprudenziale in materia di responsabilità notarile.Ad ogni modo, questa è la realtà delle cose: soltanto gli anni a venire ci diranno se tali considerazioni avranno mantenuto o meno la loro validità.

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