Azione revocatoria ordinaria e fallimento del terzo acquirente (nota a Cass., Sez. un., 23 novembre 2018, n. 30416)

Di Massimo Cirulli -

Sommario: 1. Sulla natura della sentenza revocatoria. – 2. La trascrizione della domanda revocatoria nell’espropriazione singolare e nel fallimento. – 3. La tutela del creditore intempestivo trascrivente.

1. La decisione in commento[1] reputa inammissibile l’azione revocatoria ordinaria esercitata dal creditore del debitore in bonis nei confronti del terzo acquirente, dichiarato fallito anteriormente alla proposizione della domanda. Nella motivazione (§ 4.6) si afferma che la sentenza costitutiva (ed è ritenuta tale quella revocatoria) produce effetti soltanto dal passaggio in giudicato, retrotratti, tuttavia, al tempo della domanda (opponibile al fallimento soltanto se trascritta prima della sentenza dichiarativa[2]), salvi i casi in cui la legge prevede espressamente che l’efficacia retroagisca alla costituzione del rapporto che viene modificato (la sentenza cita l’art. 1458 c.c. in tema di risoluzione; ma potrebbero altresì richiamarsi gli artt. 1445 e 1452 in materia, rispettivamente, di annullamento e di rescissione). Le Sezioni unite osservano che il patrimonio del fallito è «insensibile alle pretese di soggetti che vantino titoli formatisi in epoca posteriore alla dichiarazione di fallimento e, dunque, poiché l’effetto giuridico favorevole all’attore in revocatoria si produce solo a seguito della sentenza di accoglimento, tale effetto non può essere invocato contro la massa dei creditori ove l’azione sia stata esperita dopo l’apertura della procedura stessa».

Nonostante autorevoli opinioni contrarie[3], si può convenire sull’efficacia costitutiva della sentenza che accoglie la domanda revocatoria ordinaria[4] (l’indagine sulla natura della sentenza revocatoria fallimentare non è rilevante in questa sede) e sull’inopponibilità del giudicato (che non presuppone l’inammissibilità della domanda, ma, per contro, la relativa fondatezza nel merito[5]) al fallimento del terzo acquirente, quando la domanda sia stata trascritta successivamente alla sentenza dichiarativa (rectius, alla relativa iscrizione nel registro delle imprese, che la rende efficace nei confronti dei terzi ex art. 16, comma 2, l.fall.[6]). Se la pubblicità della domanda precede quella della sentenza non si dubita, invece, che il creditore revocante, pur non potendo – ostandovi il divieto di cui all’art. 51 l.fall. – assoggettare il bene oggetto dell’alienazione fraudolenta ad espropriazione forzata, abbia il diritto di essere collocato sul ricavato della vendita, con preferenza rispetto ai creditori del fallito[7].

La sentenza revocatoria è infatti costitutiva del potere processuale del creditore di promuovere, se munito di titolo esecutivo contro il debitore, l’espropriazione forzata del bene oggetto dell’atto dispositivo revocato e, se non titolato, di intervenire nel processo esecutivo pendente contro il terzo acquirente, in quanto titolare di un diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene (art. 499, comma 1, c.p.c., art. 2902, comma 2, c.c., art. 2910, comma 2, c.c.). Tra il revocante ed il terzo non sussiste, infatti, alcun rapporto di diritto sostanziale, né tale rapporto viene costituito per effetto del giudicato revocatorio. L’attore vittorioso è creditore del debitore, non dell’avente causa di costui; la sentenza, quando è regiudicata, gli conferisce il potere di subastare il bene come se fosse ancora nel patrimonio del debitore; ma questo potere è un diritto verso lo Stato ed ha per oggetto il compimento (da parte dell’ufficiale giudiziario e del giudice dell’esecuzione) degli atti strumentali alla liquidazione del bene ed alla devoluzione del ricavato, con preferenza rispetto ai creditori del terzo escusso. La decisione non estingue il rapporto contrattuale tra alienante ed acquirente, che può chiedere la risoluzione del contratto traslativo soltanto quando, compiuta dal creditore l’espropriazione forzata, subisca l’evizione (art. 1483 c.c.[8]): ipotesi che peraltro non si verifica quando al giudicato revocatorio  non segua l’accertamento del credito (che non è una condizione dell’azione revocatoria, esperibile anche da parte del titolare di credito litigioso od inesigibile) e, comunque, il creditore non si munisca di titolo esecutivo, oppure l’obbligazione sia adempiuta dal debitore o da un terzo. La pronuncia revocatoria è quindi condizione necessaria, ma non sufficiente, affinchè il creditore possa agire in executivis contro il terzo.

Il creditore non impugna l’atto fraudolento[9] siccome affetto da un vizio genetico o funzionale, come nelle azioni di impugnativa negoziale, ma chiede che ne sia rimossa l’efficacia riflessa nei suoi confronti[10], talchè il bene sia considerato ancora compreso nel patrimonio responsabile del debitore. Se il creditore vuole che sia estinta anche l’efficacia diretta tra le parti del negozio dispositivo deve esercitare in via surrogatoria l’azione di nullità, annullamento, rescissione, risoluzione o simulazione. La tutela costitutiva si dirige contro atti efficaci[11]. L’atto dispositivo è efficace sia tra le parti che nei confronti dei terzi creditori, fino a quando non sia revocato. Se fosse inefficace (in quanto, ad es., nullo), il creditore non avrebbe interesse ad agire in via revocatoria, potendo espropriare il bene contro il debitore, non essendosi prodotto l’effetto traslativo[12].

Convince della natura costitutiva della sentenza revocatoria non tanto la sottoposizione dell’azione ad un termine di prescrizione (rectius, decadenza[13]), di per sé non decisiva[14], quanto la considerazione che, stante l’efficacia riflessa dell’alienazione nei confronti dei creditori, fintanto che tale effetto (consistente nella sottrazione del bene alla garanzia del creditore dell’alienante) non viene rimosso, il creditore non può espropriare il bene. All’estinzione di tale effetto segue la costituzione del potere processuale del creditore di provocare l’esercizio in suo favore dell’azione cautelare e, quando si sarà munito del titolo esecutivo, dell’azione espropriativa (art. 2902, comma 1, c.c.).

2.L’ascrizione della sentenza in esame alla categoria delle pronunce costitutive non implica tuttavia, ex necesse, che gli effetti del giudicato retroagiscano al tempo della domanda, anziché dell’atto. Quella della retrodatazione degli effetti del giudicato è questione di diritto positivo: l’ordinamento offre esempi di sentenze dichiarative i cui effetti sono retrotratti al tempo della domanda e, viceversa, di sentenze costitutive che incidono sulla fattispecie dal tempo dell’atto; salvo che sia diversamente ed espressamente disposto, la sentenza, tanto dichiarativa quanto costitutiva, ha effetto da quando è regiudicata[15].

La sentenza revocatoria possiede, in linea di principio, efficacia retroattiva reale[16], con la conseguenza che resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis. Tuttavia, tale principio soffre eccezione nei confronti del solo subacquirente in buona fede a titolo oneroso, in virtù di atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda giudiziale di revoca (artt. 2652, n. 5 e 2901, comma 4, c.c.)[17]. Il subacquirente a titolo oneroso del bene oggetto dell’alienazione revocata subisce gli effetti della sentenza (e non interessa in questa sede stabilire se diretti o riflessi) quando, pur avendo trascritto tempestivamente (i.e., anteriormente alla pubblicità della domanda revocatoria), versasse in mala fede, conoscendo la revocabilità del titolo del suo dante causa, contraente immediato del debitore.

L’indagine sulla natura dichiarativa o costitutiva della sentenza si rivela quindi sostanzialmente infeconda, se non ai fini della (in)ammissibilità dell’accertamento incidentale della revocabilità, che parrebbe incompatibile (secondo l’opinione prevalente) con la costitutività della pronuncia (salva l’eccezione prevista dall’art. 95, comma 1, l.fall.[18]). In questa sede interessa piuttosto stabilire a quali condizioni sia sottoposta l’opponibilità della sentenza ai creditori del terzo acquirente. Dal combinato disposto degli artt. 2901, comma 4 e 2652, n. 5, c.c. si evince che la sentenza pregiudica i diritti acquistati, in virtù di atto iscritto o trascritto anteriormente alla pubblicazione della domanda revocatoria, dai contraenti mediati del debitore a titolo gratuito (ancorchè in buona fede) e, se in mala fede, anche da quelli a titolo oneroso.

Nell’espropriazione singolare è affermazione indiscussa che il creditore pignorante sia trattato come un avente causa dell’esecutato. Tuttavia per effetto del pignoramento il creditore non acquista un diritto sostanziale sul bene, né (diversamente da quanto prevede il § 804 ZPO) una prelazione sul ricavato, bensì il potere processuale di esigere la liquidazione forzata della res pignorata: non ha senso, pertanto, discutere della onerosità o gratuità dell’acquisto di tale potere[19]. E’ invece richiesta, ai fini della prevalenza sul revocante che abbia trascritto la domanda successivamente al pignoramento, la buona fede del pignorante, come lo è in capo al subacquirente, non potendo il creditore procedente godere di maggior tutela rispetto agli altri terzi, ai quali è equiparato[20]. L’art. 2915, comma 2, c.c. rinvia implicitamente, onde stabilire se la domanda giudiziale (rectius, la sentenza che l’accolga) avente ad oggetto il bene (immobile o mobile registrato) pignorato sia opponibile od inopponibile ai creditori concorrenti, agli artt. 2652 e 2653 c.c.: con la conseguenza che se la trascrizione della domanda revocatoria precede quella del pignoramento la sentenza è sempre opponibile al creditore pignorante, che invece nel caso contrario prevale sul revocante soltanto se in buona fede. La sentenza che accoglie la domanda revocatoria, benchè pubblicata successivamente al pignoramento, pregiudica quindi i creditori del terzo acquirente, quando l’atto esecutivo sia stato compiuto in mala fede.

Invece nel fallimento l’art. 45 l.fall. (il cui contenuto è stato riprodotto dall’art. 145 del nuovo codice della crisi e dell’insolvenza e che si applica anche al concordato preventivo ed all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, in virtù del richiamo contenuto, rispettivamente, negli art. 169 l.fall. e 18 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270) non richiama l’art. 2915, comma 2, c.c. né, per il tramite di tale disposizione, gli artt. 2652 e 2653 c.c.[21]: ai fini dell’inopponibilità della sentenza alla massa dei creditori, è sufficiente che la domanda non sia stata trascritta prima del fallimento. Ne segue che in tal caso la sentenza revocatoria non può avere effetto in pregiudizio del fallimento del terzo acquirente, non rilevando – diversamente che nell’espropriazione singolare – lo stato soggettivo dei creditori del fallito. Non esiste, infatti, una figura omologa a quella del creditore pignorante; la rappresentanza della massa dei creditori spetta al curatore, che tuttavia rappresenta anche il fallito nelle controversie ex art. 43 l.fall. e comunque è un organo della procedura concorsuale, non un creditore. Pertanto, se ai fini dell’inopponibilità della sentenza, che accolga la domanda revocatoria proposta dopo il pignoramento, al pignorante è necessario che costui fosse in mala fede (la misura esecutiva non attribuisce al creditore un diritto sostanziale, onde è vano interrogarsi sulla gratuità od onerosità dell’acquisto, rilevante, invece, nei confronti dei subacquirenti del bene oggetto dell’atto revocato), a rendere il giudicato revocatorio inopponibile al fallimento è sufficiente che la domanda sia stata trascritta dopo l’apertura del concorso[22].

Nonostante la sentenza revocatoria, diversamente da quelle che accolgono le impugnative negoziali, non abbia effetto reipersecutorio (stante che il bene resta di proprietà del terzo acquirente e non rientra nel patrimonio del debitore), il regime è identico: l’art. 45 l.fall. risolve il conflitto tra l’attore, che promuove un giudizio concernente bene immobile o mobile registrato di compendio del fallimento, ed i creditori del fallito secondo il solo criterio dell’anteriorità della trascrizione della domanda. La disposizione completa, sul piano processuale, la tutela offerta, sul piano sostanziale, dall’art. 42 l.fall.: lo spossessamento sarebbe ridotto a mera enunciazione del principio se l’identico effetto di sottrarre un bene all’esecuzione concorsuale fosse conseguibile non con un atto dispositivo del fallito, ma con una sentenza che accogliesse la domanda pubblicata dopo il fallimento. E’ vero che nel caso della revocatoria il terzo acquirente non perde la proprietà del bene, che nondimeno viene destinato a soddisfare in via prioritaria i creditori dell’alienante che abbiano vittoriosamente sperimentato l’azione: la sentenza, quindi, nuoce ai creditori del terzo, dichiarato fallito.

Se la ratio dell’art. 45 l.fall. è quella di preservare l’integrità del patrimonio fallimentare, ne risulta, a contrario, che se il bene oggetto dell’atto fraudolento non viene acquisito alla massa o, comunque, non deve essere liquidato in sede concorsuale cessa l’indicata ragione di protezione. Ne segue che la sentenza revocatoria è opponibile al fallimento: a) sempre, se la domanda sia stata trascritta prima del fallimento; b) se trascritta successivamente, soltanto quando: b’) il bene sia stato escluso dal programma di liquidazione e quindi dalla massa fallimentare, venendo restituito alla disponibilità del fallito, sì da poter formare oggetto delle azioni esecutive e cautelari dei creditori (art. 104-ter, comma 8, l.fall.); b’’) oppure il fallimento venga revocato (in accoglimento del reclamo ex art. 18 l.fall.) o b’’’) chiuso senza che il bene fraudolentemente alienato al fallito sia stato liquidato, ricorrendo una delle ipotesi contemplate dall’art. 118, comma 1, nn. 1 e 2, l.fall. (assenza di domande di ammissione al passivo ovvero sufficienza dell’attivo già liquidato a soddisfare integralmente i creditori concorsuali). Fuori di questi casi, il giudicato non avrà effetto in pregiudizio dei creditori concorsuali, né dell’acquirente: la vendita ha effetto purgativo della trascrizione della domanda revocatoria, come nell’espropriazione singolare[23]: l’art. 108, comma 2, l.fall. prevede infatti che il giudice delegato ordini la cancellazione di qualunque formalità gravante sul bene.

3.La domanda tardivamente trascritta non può quindi pregiudizialmente ritenersi inammissibile, non foss’altro perché il curatore potrebbe non eccepire l’omissione della tempestiva trascrizione della domanda revocatoria, che non è rilevabile d’ufficio[24]. Memore dell’insegnamento secondo cui «il processo di cognizione mira a concludersi con pronunce di merito, mentre eccezionali sono le ipotesi in cui la violazione di norme disciplinatrici del processo impone che questo si concluda mediante sentenze assolutrici dalla osservanza del giudizio[25]», ritengo che il giudice non possa definire il processo in rito, dichiarando inammissibile la domanda[26] sol perché resa pubblica successivamente all’iscrizione nel registro delle imprese della sentenza dichiarativa di fallimento, ma debba pronunciare sul merito; e, se ritenga la domanda fondata, deve, su tempestiva eccezione del curatore, nondimeno dichiarare la sentenza inopponibile al fallimento del terzo acquirente. In tal caso, il diritto del creditore revocante è destinato a restare insoddisfatto in sede concorsuale [salvo quanto precedentemente osservato sub b)]. L’attore non può pretendere (diversamente che nell’ipotesi di sentenza che accoglie la domanda tempestivamente trascritta) di soddisfarsi sul ricavato della vendita del bene con preferenza rispetto ai creditori del fallito. Mi chiedo allora se sia possibile individuare uno strumento alternativo di tutela del revocante.

Nell’espropriazione singolare si ritiene che il revocante, anziché trascrivere tardivamente la domanda sul bene anteriormente pignorato, possa prevenirne la vendita forzata proponendo opposizione ex art. 619 c.p.c. e chiedendo l’incidentale sospensione dell’esecuzione, altresì trascrivendo il ricorso introduttivo, sempre che alleghi e provi la mala fede del creditore pignorante[27]; se l’opposizione è accolta (o se il provvedimento di sospensione, non sottoposto a reclamo o confermato in sede di reclamo, non è seguito dalla tempestiva introduzione della fase a cognizione piena, talchè il processo esecutivo si estingue), il bene viene liberato dal pignoramento ed il revocante può espropriarlo contro il terzo acquirente, senza subire il concorso paritario dei creditori di costui.

Dubito che questa soluzione sia estensibile al fallimento: la domanda ex art. 103 l.fall., omologa dell’opposizione di terzo all’esecuzione, può avere ad oggetto soltanto la restituzione o rivendicazione di un bene, mobile od immobile, laddove il revocante non vanta un diritto né reale, né personale sulla cosa oggetto dell’alienazione fraudolenta. Peraltro, l’art. 45 l.fall. non richiama implicitamente l’art. 2652, n. 5, c.c. e quindi preclude l’indagine sullo stato soggettivo di buona o mala fede del curatore (pure ammessane, per amor di discorso, l’equiparabilità al creditore pignorante).

Né sembra ipotizzabile che, in pendenza del giudizio revocatorio, sia sospeso il riparto del prezzo della vendita del bene alienato dal debitore al fallito, con accantonamento della somma che spetterebbe al revocante. Milita in contrario non solo l’argomento testuale offerto dagli artt. 113 e 117 l.fall. (che prevedono l’accantonamento in favore di taluni creditori del fallito, tra i quali non rientra il revocante), quanto la considerazione che si attribuirebbe in tal guisa ad una domanda inopponibile alla massa dei creditori il medesimo trattamento della domanda tempestivamente trascritta.

L’inopponibilità comporta d’altronde che l’aggiudicatario non possa essere escusso dall’attore vittorioso. Tuttavia i creditori concorsuali si sono soddisfatti sul ricavato della vendita di un bene che è pervenuto al loro debitore in virtù di atto successivamente revocato. Hanno quindi profittato di un fatto antigiuridico (la qualificazione in termini di illecito dell’alienazione revocabile è prevalentemente rifiutata[28]): ma nemo locupletari potest cum aliena iactura[29]. E poiché per rimediare alla violazione di tale fondamentale canone l’ordinamento concede, in via sussidiaria, il rimedio di cui all’art. 2041 c.c.[30], i creditori soddisfatti sono soggetti all’azione di ingiustificato arricchimento da parte del revocante.

In contrario non varrebbe opporre il principio di irripetibilità dei pagamenti ex art. 114 l.fall., che vale nei confronti del fallito e dei creditori concorsuali, ai quali è preclusa la ripetizione d’indebito (se non nell’eccezionale ipotesi di revocazione del credito ammesso e soddisfatto), ma non dei terzi: e sono tali i creditori non del fallito, ma dell’avente causa da costui. Si è preteso di rinvenire il fondamento dell’intangibilità del riparto nell’applicabilità anche in sede fallimentare dell’art. 2920 c.c., in forza del quale il terzo proprietario del bene mobile pignorato e venduto, il quale non abbia proposto opposizione ex art. 619 c.p.c., non può agire contro l’acquirente di buona fede, né può ripetere dai creditori la somma distribuita[31], ma soltanto esperire l’azione di ingiustificato arricchimento contro l’escusso, che si è liberato dai suoi debiti con il ricavato della vendita di un bene del quale non era proprietario[32]. Invece nella fattispecie in esame (in disparte la considerazione che l’art. 2920 c.c. non si applica all’esecuzione su bene iscritto in pubblico registro) il bene espropriato era del fallito, avente causa dal debitore in virtù di atto revocato con sentenza inopponibile alla massa dei creditori; il fallito non si è liberato dai debiti con il prezzo della vendita di un bene altrui, ma proprio, benchè acquistato cum onere; versa quindi, nei confronti del revocante, in condizione non diversa da quella dell’acquirente del bene ipotecato, in quanto responsabile senza debito[33].

Non è arduo assimilare quoad effectum l’ipotesi del sopravvenuto accoglimento della domanda revocatoria rispetto al riparto fallimentare alla fattispecie che si verifica quando, nell’espropriazione singolare, all’esaurimento della fase satisfattiva segua una sentenza che dichiari inefficace la causa di prelazione in virtù della quale un creditore era stato antergato ad altro, rimasto totalmente o parzialmente insoddisfatto: in tal caso il creditore postergato può ottenere la condanna del creditore prelazionario a versargli quanto indebitamente riscosso[34]. Nel caso in disamina la sentenza accerta che (non la garanzia reale in favore del creditore convenuto, ma) l’alienazione in favore del fallito è inefficace nei confronti del creditore revocante, che pertanto doveva essere collocato sul prezzo della vendita forzata con preferenza rispetto ai creditori del fallito, ma il risultato è identico: i secondi si sono soddisfatti con denaro spettante al primo. E poiché il giudicato revocatorio si è formato dopo la chiusura del fallimento (ma, quand’anche si fosse formato prima, sarebbe stato comunque inopponibile alla massa dei creditori, stante la tardiva trascrizione della domanda), l’unica sede per accertare e sanzionare l’ingiustificato arricchimento è quella di un autonomo processo a cognizione piena, instaurabile dal revocante vittorioso nei confronti dei singoli creditori concorsuali (con esclusione di quelli iscritti, il cui titolo, in quando anteriore al fallimento, lo è anche rispetto alla domanda revocatoria), obbligati pro quota (e quindi nei limiti delle somme rispettivamente riscosse a valere sul ricavato della vendita del bene fraudolentemente alienato al fallito, restando invece salvo il provento della liquidazione delle altre attività fallimentari, estranee alla revocatoria) fino alla concorrenza del credito dell’attore. Ed a tal fine si renderà necessario l’accertamento del diritto, non essendo l’eventuale giudicato tra creditore e debitore opponibile al terzo acquirente[35], né quindi (in via riflessa) ai creditori di costui.

Le differenze, quanto ad effettività della tutela, fra sentenza che accoglie la domanda tempestiva e domanda che accoglie la domanda tardiva non sono quindi di poco momento. Il revocante che abbia reso pubblica la domanda prima del fallimento viene soddisfatto in sede di riparto, con preferenza rispetto ai creditori del terzo acquirente fallito, previo incidentale accertamento del suo credito; il revocante intempestivo, per contro, deve agire in via ordinaria contro i singoli creditori, che potrebbero essere divenuti insolventi e tra i quali non sussiste alcun vincolo di solidarietà passiva, provando l’esistenza del suo credito.

[1] Cass., Sez. un., 23 novembre 2018, n. 30416 (pres. V. Di Cerbo, est. F.A. Genovese) ha enunciato i seguenti principi di diritto: «1. la sentenza che accoglie la domanda revocatoria, sia essa ordinaria o sia fallimentare, in forza di un diritto potestativo comune, al di là delle differenze esistenti tra le medesime, ma in considerazione dell’elemento soggettivo di comune accertamento da parte del giudice, quantomeno nella forma della scientia decoctionis, ha natura costitutiva, in quanto modifica ex post una situazione giuridica preesistente, sia privando di effetti atti che avevano già conseguito piena efficacia, sia determinando, conseguentemente, la restituzione dei beni o delle somme oggetto di revoca alla funzione di generale garanzia patrimoniale (art. 2740 c.c.) ed alla soddisfazione dei creditori di una delle parti dell’atto; 2. non è ammissibile un’azione revocatoria, non solo fallimentare ma neppure ordinaria, nei confronti di un fallimento, stante il principio di cristallizzazione del passivo alla data di apertura del concorso ed il carattere costitutivo delle predette azioni; il patrimonio del fallito è, infatti, insensibile alle pretese di soggetti che vantino titoli formatisi in epoca posteriore alla dichiarazione di fallimento e, dunque, poichè l’effetto giuridico favorevole all’attore in revocatoria si produce solo a seguito della sentenza di accoglimento, tale effetto non può essere invocato contro la massa dei creditori ove l’azione sia stata esperita dopo l’apertura della procedura stessa». L’ordinanza di rimessione (Cass., Sez. I, 25 gennaio 2018, n. 1894, pres. A. Didone, est. M. Cristiano) può leggersi in Fall., 2018, 705, con nota di G. LO CASCIO, Revocatoria ordinaria e fallimentare promossa tra fallimenti: rimessione alle Sezioni Unite.

[2] V. infra, § 2.

[3] Sulla natura dichiarativa della pronuncia, che accerta l’inefficacia originaria dell’atto nei confronti del creditore, v. R. NICOLO’, Dell’azione revocatoria, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja-G. Branca, Bologna-Roma, 1959, 195 ss.; A. DE MARTINI, Azione revocatoria (diritto privato), Nss. dig. it., II, Torino, 1958, 156, 160; U. NATOLI, Azione revocatoria, Enc. dir., IV, Milano, 1959, 890 s.; L. BIGLIAZZI GERI, Dell’azione revocatoria, in ID.-F.D. BUSNELLI-R. FERRUCCI, Commentario del codice civile. Della tutela dei diritti, VI, 4, Torino, 1960, 90; ID., Revocatoria (azione), Enc. giur., XXVII, Roma, 1991, 3, 12; S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, in AA.VV., Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, XX, Torino, 1985, 146; C. COSSU, Revocatoria ordinaria (azione), Dig. civ., XVII, Torino, 1998, 456; B. SASSANI, Improponibili le azioni revocatorie contro il fallimento. Riflessioni a caldo su una discutibile soluzione delle Sezioni Unite, www.judicium.it, 12 marzo 2019, § 3.

[4] U. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, IV, Milano, 1955, 193, 209 s.; A. SEGNI, Della tutela giurisdizionale dei diritti, in Commentario del codice civile, a cura di A, Scialoja-G. Branca, Bologna-Roma, 1959, 315; G. RAGUSA MAGGIORE, Contributo alla teoria unitaria della revocatoria fallimentare, Milano, 1960, 100 ss.; R. PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare5, II, Milano, 1970, 908; V. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 347 s.; G. TERRANOVA, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Parte generale, in Commentario Scialoja-Branca. Legge fallimentare, a cura di F. Bricola-F. Galgano, Bologna-Roma, 1993, 181 ss., spec. 190 ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, V, Milano, 1994, 456 ss.; L. MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti2, Torino, 1994, 144; M.E. GALLESIO-PIUMA, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Parte speciale, in Commentario Scialoja-Branca. Legge fallimentare, a cura di F. Bricola-F. Galgano, Bologna-Roma, 2003, 211; R. ORIANI, L’opposizione dei creditori della società alla fusione nel quadro dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, Milano, 2011, 14; A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile5, Napoli, 2012, 181; C. CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile11, I, Torino, 2017, 59.

[5] V. infra, § 3.

[6] Sulla rilevanza, agli effetti dell’art. 45 l.fall., dell’iscrizione della sentenza nel registro delle imprese v. Cass., 30 maggio 2018, n. 13687; Cass., Sez. un., 16 settembre 2015, n. 18131, in motivazione, § 4.1 (in tema di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre); Trib. Milano, 31 luglio 2018, Fall., 2018, 1358 (in tema di domanda revocatoria proposta successivamente alla pubblicazione della domanda di concordato preventivo).

[7] Cass., 2 dicembre 2011, n. 25850, Fall., 2011, 950, con osservazioni di R. CONTE. La sentenza ritiene che il credito del revocante non vada ammesso al passivo, non essendo il fallito suo debitore, ma separato dal ricavato della vendita, stante l’equiparazione – prevista dall’art. 602 c.p.c. – del revocante al titolare di ipoteca o pegno su beni del terzo non debitore, successivamente dichiarato fallito: «il titolare di pegno o ipoteca su beni immobili compresi nel fallimento, e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non può avvalersi del procedimento di verificazione, in quanto, allorchè il fallito sia estraneo al rapporto obbligatorio, il debito corrispondente non può incidere sull’intera massa passiva. Il credito del garantito, anche se escluso dal concorso formale, è tuttavia assoggettabile a verifica, ai sensi dell’art. 108, ultimo comma, l.fall. (nel testo originario, n.d.a.), nella fase posticipata della liquidazione del bene gravato: il titolo che costituisce la prelazione rappresenta infatti una passività di cui il patrimonio del fallito deve essere depurato prima della ripartizione del ricavato ai creditori concorsuali. Ad analoghe conclusioni può giungersi per ciò che riguarda il diritto del creditore dell’alienante a soddisfarsi sul bene acquisito all’attivo fallimentare in conseguenza dell’atto di trasferimento dichiarato inefficace nei suoi confronti. L’art. 602 c.p.c. equipara infatti l’espropriazione sui beni gravati da pegno od ipoteca per un debito altrui a quella sui beni la cui alienazione da parte del debitore è stata revocata per frode. Ne consegue che in caso di accoglimento della domanda revocatoria trascritta in data anteriore al fallimento, la sentenza costituirà titolo per partecipare al riparto: in base ad essa, l’attore vittorioso potrà ottenere, in sede di distribuzione del ricavato della vendita del bene, la separazione della somma corrispondente al proprio credito verso l’alienante, di cui ha diritto ad ottenere il soddisfacimento in via prioritaria rispetto ai creditori concorsuali» (in motivazione, § 2.8). Forse questa soluzione, elaborata anteriormente alla riforma del 2006, non è più attuale: al presente il titolare di un diritto di garanzia su bene del fallito deve infatti sottoporre il suo credito a verifica ex art. 52, comma 2, l.fall., che non menziona soltanto i crediti, ma anche «ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare» e quindi anche l’ipoteca iscritta sul bene del terzo datore, successivamente fallito; il titolare di tali diritti rientra d’altronde tra i destinatari dell’avviso previsto dall’art. 92, comma 1, l.fall. (Cass., 30 gennaio 2019, n. 2657, www.ilcaso.it, con nota di R. DELLA SANTINA, in dissenso da Cass., 9 febbraio 2016, n. 2540, Fall., 2016, 1257, con nota di M. FALAGIANI, Il fallimento del terzo datore di ipoteca: l’accertamento dei diritti del titolare di prelazione, che ritiene l’accertamento precluso dalla pretermissione del debitore diretto ed ammette il creditore ipotecario a procedere in executivis nelle forme di cui agli art. 602 c.p.c. in costanza di fallimento del terzo datore). Il revocante, che abbia trascritto la domanda prima del fallimento, può essere equiparato al creditore iscritto, come nell’espropriazione singolare, nella quale ha diritto all’avviso ex art. 498 c.p.c. e può intervenire, benchè sprovvisto di titolo esecutivo (P. LAI, L’intervento del creditore non titolato nell’espropriazione forzata, Roma, 2014, 244 ss.): ma ai fini della partecipazione al riparto o, in caso di contestazione, dell’accantonamento è necessario che il debitore sia provocato a riconoscere il credito, previa notifica del ricorso ex art. 499, comma 3, c.p.c. (in senso parzialmente difforme v. G. ARNABOLDI, Azione revocatoria ed esecuzione immobiliare: reciproche interferenze, Riv. es. forz., 2010, 542 ss., secondo il quale il revocante può chiedere soltanto l’accantonamento e qualora, benchè avvisato ex art. 498 c.p.c., non intervenga, non può opporre la sentenza favorevole all’aggiudicatario, stante l’effetto purgativo della vendita forzata, esteso alla trascrizione della domanda giudiziale di revoca; conclusione assentita da G. MICCOLIS, Trascrizione delle domande giudiziali e processo esecutivo, in AA.VV., Trattato della trascrizione, diretto da E. Gabrielli-F. Gazzoni, II, Milanofiori Assago, 2014, 490 ss., che ritiene necessaria la sospensione della distribuzione del ricavato nelle more della definizione del processo revocatorio).

[8] A. MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, Padova, 1970, 184.

[9] Si tratta di locuzione di uso corrente, ma inappropriata: infatti il codice vigente (art. 2901), diversamente da quello abrogato (art. 1235), non esige la frode del debitore, bensì la mera conoscenza del pregiudizio (E. LUCCHINI GUASTALLA, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, Milano, 1995, 1 ss.).

[10] F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile9, Napoli, 1986, 263.

[11] M. FORNACIARI, Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino, 1999, 65 ss.

[12] Perché allora, se l’alienazione revocata è inefficace nei confronti del creditore, costui deve procedere contro il terzo? Ha forse ragione S. SATTA, Diritto fallimentare3, agg. da R. Vaccarella e F.P. Luiso, Padova, 1996, 209 quando taccia il legislatore di «imperfetta elaborazione teorica», là dove prevede che l’esecuzione forzata abbia luogo anche contro il terzo? Credo che il motivo sia soltanto uno: se fosse esecutato l’alienante, l’eventuale residuo della vendita spetterebbe a lui, anziché all’acquirente, che dovrebbe intervenire nell’esecuzione previamente munendosi del titolo, non potendo proporre domanda di sostituzione ex art. 511 c.p.c. il creditore del debitore.

[13] Sulla natura decadenziale del termine ex art. 2903 c.c. v. C. CONSOLO-M. MONTANARI, La revocatoria ordinaria nel fallimento e le questioni di prescrizione (recte, decadenza), Fall., 2005, 399 ss.

[14] L’art. 2379, comma 1, c.c. assoggetta l’azione di nullità delle deliberazioni nulle dell’assemblea di società per azioni ad un termine triennale di decadenza. Tuttavia ad avviso di U. COREA, La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionale, Torino, 2008, 60, testo e nt. 170 si tratta di azione costitutiva.

[15] C. FERRI, Profili dell’accertamento costitutivo, Padova, 1970, 161 ss., spec. 198.

[16] Così esplicitamente N. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968, 224 ss., 359 ss.; implicitamente U. NATOLI, Azione revocatoria, cit., 898. Contra, ma sotto il vigore dell’art. 1235, comma 3, c.c. 1865, che non distingueva (come ricorda la relazione al Re, § 1182) tra subacquirenti a titolo oneroso e subacquirenti a titolo gratuito (che il solo G.G. AULETTA, Revocatoria civile e fallimentare, Milano, 1939, 139 ss. riteneva non protetti), dichiarando la sentenza inopponibile ai «terzi non partecipi della frode, i quali hanno acquistato diritti sugli immobili anteriormente alla trascrizione della domanda di rivocazione», V. ANDRIOLI, L’azione revocatoria, Roma, 1935, 154.

[17] Nel senso che le disposizioni citate nel testo derogano il principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis v. A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, 1948, 60; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale9, III, Milano,     1959, 200; E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, cit., IV, 212 s.; L. BIGLIAZZI GERI, Della tutela dei diritti, cit., 157 s.; R. NICOLO’, Dell’azione revocatoria, cit., 251; G. MICCOLIS, Giudizi sull’appartenenza e pignoramento. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa e pignorata, Bari, 1994, 47 ss., spec. 58.; N. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, 364 ss.; R. VACCARELLA, Trascrizione delle domande giudiziali e successione nel diritto controverso, in AA.VV., Trattato della trascrizione, cit., II, 374 ss., 420 ss., in dissenso da A. PROTO PISANI, Opposizione di terzo ordinaria, Napoli, 1967, 192 ss., ad avviso del quale, invece, gli artt. 2652 e 2653 c.c. hanno la funzione di estendere l’applicazione di quella regola a fattispecie nelle quali, secondo le norme di diritto comune (e quindi in assenza della trascrizione), i terzi aventi causa non sarebbero pregiudicati.

[18] Citazioni in A. MOTTO, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, Torino, 2012, 281 ss.

[19] B. CAPPONI, Manuale di diritto dell’esecuzione civile5, Torino, 2017, 291. Per l’equiparazione del creditore all’acquirente a titolo oneroso v. invece G. VERDE, Pignoramento in generale, Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, 811; G. MICCOLIS, Giudizi sull’appartenenza e pignoramento, cit., 35.

[20] S. SATTA, L’esecuzione forzata4, Torino, 1963, 81; V. COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1972, 47 ss., 82, nt. 170; G. MICCOLIS, Giudizi sull’appartenenza e pignoramento, cit., 59. E’ dubbio se la buona fede debba sussistere anche in capo ai creditori intervenuti [per la negativa S. SATTA, ibidem; per l’affermativa G. VERDE, Pignoramento, cit., 811; B. CAPPONI, Manuale5, cit. 291 e, sembra, anche G. MICCOLIS, ibidem; adde G. FREZZA, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 2014, 114 s., il quale precisa che se il creditore pignorante è in mala fede, l’eventuale buona fede dei creditori intervenuti non giova ai fini della prevalenza sull’attore che ha trascritto la domanda successivamente al pignoramento, che è inefficace (rectius, inopponibile all’attore); la buona fede del pignorante, per converso, non esclude la mala fede degli intervenuti, che deve essere provata dall’attore. In diversi termini, «la mala fede dei creditori intervenuti non spiega alcuna influenza sul processo esecutivo e sull’efficacia dell’aggiudicazione, ma ha soltanto l’effetto di farli escludere dal concorso nella distribuzione del prezzo; mentre la mala fede del creditore pignorante riversa necessariamente i suoi effetti sull’aggiudicatario, il quale potrà perciò subire l’evizione» (R. NICOLO’, La trascrizione, III, Milano, 1973, 31). In argomento v. amplius G. MICCOLIS, Trascrizione delle domande giudiziali e processo esecutivo, cit., 468 ss.

[21] Così V. COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, cit., 181 ss., la cui opinione è stata condivisa da Cass., 8 agosto 2013, n. 19025, Vita not., 2013, 1276; E. GABRIELLI, Trascrizione delle domande giudiziali e fallimento, in AA.VV., Trattato della trascrizione, cit., II, 527 ss. Contra: V. ANDRIOLI, Fallimento (diritto privato e processuale), Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 397 ss.; S. SATTA, Diritto fallimentare3, cit., 163, che ritengono implicitamente richiamati gli artt. 2652, 2653 e 2915, comma 2, c.c. A tale interpretazione aveva acceduto Cass., 25 novembre 1982, n. 6381, Foro it., 1983, I, 971, dalla quale la pronuncia del 2013 ha espressamente dissentito.

[22] Cfr. Cass., 5 giugno 1987, n. 4915, Fall., 1987, 1168 (approvata da G. GABRIELLI, Trascrizione delle domande giudiziali e fallimento, cit., 577 ss.): «La sentenza, che accolga la domanda di revocatoria ordinaria della vendita di bene immobile o bene mobile iscritto in pubblico registro, è inopponibile non solo al terzo acquirente in base ad atto trascritto prima della data di trascrizione della domanda stessa (art. 2652 c.c.), ma anche al creditore che abbia promosso esecuzione in danno del convenuto compratore (ed al creditore intervenuto nell’esecuzione) in base a pignoramento anteriore alla suddetta data, stante l’espressa equiparazione di tale creditore al terzo acquirente, contemplata, al fine indicato, dall’art. 2915, comma 2, c. c.; parimenti, in caso di fallimento di quel convenuto, la predetta sentenza resta inopponibile alla massa quando la relativa domanda sia stata trascritta dopo la dichiarazione di fallimento, dato che l’art. 45 l.fall. sancisce l’inefficacia rispetto ai creditori delle formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo detta dichiarazione».

[23] Trib. Rieti, 11 agosto 2009, Riv. es. forz., 2010, 533, con nota di G. ARNABOLDI, Azione revocatoria ed esecuzione immobiliare: le reciproche interferenze.

[24]  In tal senso sono orientate dottrina (V. COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, cit., 197 ss.; ID., Nostalgie in tema di eccezioni, Riv. dir. proc., 2016, 290; S. SATTA, Diritto fallimentare3, cit., 164; BONSIGNORI, Fallimento, Dig. comm., V, Torino, 1990, 403) e giurisprudenza (Cass., 8 febbraio 2016, n. 2383, Fall., 2017, 231).

[25] V. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, cit., 28.

[26] L’inammissibilità è una figura indefinita, salvo che in materia di impugnazioni. Se ne è proposta una definizione di carattere generale, intendendola o come «forma di nullità non estensiva (si direbbe non contagiosa), nel senso che dall’atto inammissibile, in quanto è inefficace, non deriva, fra l’altro, né la potestà del giudice né il suo obbligo di esercitarla» (F. CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano5, I, Roma, 1956, 337), o come difetto delle condizioni di trattabilità della causa nel merito e quindi dei c.d. presupposti processuali [E. BETTI, Diritto processuale civile italiano2, Roma, 1936, 113; P. CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice2, in Opere giuridiche, a cura di M. Cappelletti, IV, Napoli, 1970, 186; A. LUGO, Inammissibilità e improcedibilità (diritto processuale civile), Nss. dig. it., VIII, Torino, 1962, 484].

[27] G. MICCOLIS, Trascrizione delle domande giudiziali e processo esecutivo, 466; R. METAFORA, L’opposizione di terzo all’esecuzione2, Napoli, 2012, 154 ss.

[28] Il carattere illecito dell’atto dispositivo (predicato da L. COSATTINI, La revoca degli atti fraudolenti2, agg. da L. Carraro, Padova, 1950, 64 ss.; A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, cit., 32 ss.; E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, cit., IV, 182 ss., spec. 184; U. NATOLI, Azione revocatoria, cit., 889 s.; L. BIGLIAZZI GERI, Della tutela dei diritti, cit., 96; C. COSSU, Revocatoria ordinaria, cit., 455; parzialmente difforme R. NICOLO’, Dell’azione revocatoria, cit., 196 s.) sembra escluso dal rilievo che, se così fosse, il terzo acquirente dovrebbe risponderne con l’intero suo patrimonio, anziché con il solo bene fraudolentemente acquistato, mentre il creditore dell’alienante, divenuto creditore ex delicto dell’acquirente, dovrebbe subire il paritario concorso dei creditori di costui (G.G. AULETTA, Revocatoria civile e fallimentare, cit., 44; SATTA, Diritto fallimentare3, cit., 205; per ulteriori argomenti v. G. TERRANOVA, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, cit., 13 ss.). Peraltro, non esiste una norma che vieti espressamente al debitore di compiere atti pregiudizievoli per i creditori, né la teoria dell’illecito giustifica la revocabilità degli atti a titolo gratuito, inefficaci pur in difetto di partecipatio fraudis del terzo (C.M. BIANCA, Diritto civile, cit., V, 436). Un fatto illecito è configurabile soltanto quando, dopo l’acquisto revocabile, il terzo abbia compiuto atti elusivi della garanzia patrimoniale, tali da impedire l’accoglimento della domanda revocatoria, essendo in tal caso tenuto al risarcimento del danno (Cass., 13 gennaio 1996, n. 251, Resp. civ. prev., 1996, 643, con nota di C. LUCCHINI GUASTALLA: nella specie, il debitore aveva venduto la quota di comproprietà di un bene immobile alla moglie che, divenuta proprietaria per l’intero del bene, lo aveva successivamente rivenduto a terzi e con il prezzo ricavatone aveva acquistato un altro immobile, gravandolo di ipoteche; il creditore, che era stato così privato della possibilità di agire esecutivamente per la soddisfazione del credito, non potendo conseguire il ripristino della garanzia patrimoniale mediante azione revocatoria che avesse un utile risultato, chiedeva di essere risarcito del danno subito dal contraente immediato del debitore; la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza di rigetto della domanda).

[29] Un cenno in tal senso può rinvenirsi in Cass., 2 dicembre 2011, n. 25850, cit., in motivazione, § 2.2., sia pure con riferimento alla diversa fattispecie della domanda revocatoria resa pubblica prima del fallimento del terzo acquirente: «Non v’è chi non veda, infatti, che l’affermazione dell’improcedibilità dell’azione revocatoria sottrarrebbe alle banche odierne ricorrenti – che non vantano crediti nei confronti della società fallita e che non hanno, pertanto, titolo per insinuarsi al passivo e per concorrere, per tale via, alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita dell’immobile – la garanzia generale loro spettante, ai sensi dell’art. 2740 c.c., sui beni del debitore, mentre attribuirebbe ai creditori concorsuali il diritto a soddisfarsi in via esclusiva su tale somma, nonostante l’avvenuta trascrizione della domanda di revocatoria in data anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento: ci si troverebbe, in sostanza, in presenza di una fattispecie in cui, pur essendo state compiute, ai sensi dell’art. 45 l.fall., le formalità necessarie per rendere opponibile la domanda alla massa, le legittime aspettative delle creditrici dell’alienante resterebbero totalmente prive di tutela, mentre i creditori dell’acquirente verrebbero ad avvantaggiarsi dell’atto fraudolento posto in essere dal loro debitore per il solo fatto che a questi si è sostituito il curatore» (corsivo mio). Per analoghe considerazioni, qualora la domanda revocatoria sia proposta in costanza di fallimento del terzo acquirente, v. B. SASSANI, Improponibili le azioni revocatorie contro il fallimento, cit., 1.

[30] A. TRABUCCHI, Arricchimento (diritto civile), Enc. dir., III, Milano, 1958, 64 ss.

[31] L’argomento, addotto da A. BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo, in Commentario Scialoja-Branca. Legge fallimentare, a cura di F. Bricola-F. Galgano-G. Santini, Bologna-Roma, 1976, 284, è richiamato da Cass., 28 febbraio 2018, n. 4729, in motivazione.

[32] M. BOVE, L’esecuzione forzata ingiusta, Torino, 1996, 272.

[33] F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in AA.VV., Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento, Padova, 1927, 301.

[34] Cass., 20 aprile 2012, n. 6270. Nella specie, un creditore ipotecario si era soddisfatto per intero sul bene esecutato, esaurendone il valore. Dopo la distribuzione del ricavato, tuttavia, l’atto di concessione dell’ipoteca era stato dichiarato inefficace ex art. 2901 c.c. nei confronti di un creditore (parimenti ipotecario, ma di grado deteriore) intervenuto nell’esecuzione e rimasto insoddisfatto. La domanda revocatoria era stata proposta in pendenza del processo esecutivo, ma accolta con sentenza passata in giudicato successivamente alla relativa chiusura. Il creditore vittorioso promuoveva allora autonomo giudizio nei confronti di quello soccombente, chiedendone la condanna al pagamento in suo favore della somma indebitamente riscossa in sede di riparto, stante l’accertata inefficacia della causa di prelazione. Il giudice del merito accoglieva la domanda, con pronuncia confermata dalla S.C.

[35] Cass., 14 maggio 2014, n. 10399.

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